Exproprierea în arbitrajul investițional vizează două noțiuni: (1) dreptul fiecărui stat de a-și exercita suveranitatea asupra teritoriului său și (2) obligația fiecărui stat de a respecta proprietățile care aparțin străinilor. Primul înseamnă că un stat poate, în împrejurări speciale, exproprierea proprietății unui investitor străin. Al doilea înseamnă că exproprierea proprietăților străine va fi legală numai dacă măsura statului îndeplinește anumite criterii..[1]
Condițiile pentru exproprierea legală în arbitrajul investițional
Dupa cum Siag în Egipt a explicat tribunalul arbitral, „[E]xproprierea în sine nu este un act ilegitim. Este bine acceptat faptul că un stat are dreptul de a expropria proprietăți deținute de străini.“[2] in orice caz, exproprierea este legală numai în cazul în care sunt îndeplinite anumite criterii, și anume, cele prevăzute în tratatul bilateral de investiții relevant („PIC“).
BIT-urile impun, în general, anumite condiții pentru o expropriere legală, printre altele, (1) exproprierea trebuie să fie în scop public, (2) în conformitate cu procesul echitabil, (3) nediscriminatoriu, și (4) acompaniat de (prompt si adecvat) compensare.
De exemplu, Articol 6 din 2012 S.U.A. Model de tratat bilateral de investiții prevede următoarele criterii cumulative pentru o expropriere legală:
De asemenea, 2007 BIT Franța-Seychelles (Articol 6(2)) interzice măsurile de expropriere care sunt „contrar unui angajament specific” a statului gazdă:
Niciuna dintre părțile contractante nu va lua măsuri de expropriere sau naționalizare sau orice alte măsuri care au ca efect deposedare., directă sau indirectă, a investitorilor celeilalte părți contractante a investițiilor lor pe teritoriul său și în zona sa maritimă, cu excepția interesului public și cu condiția ca aceste măsuri să nu fie nici discriminatorii, nici contrare unui angajament specific.
Prin urmare, sub BIT de mai sus, exproprierea va fi ilegală dacă aceasta (1) nu este concepută în scop public; (2) se bazează pe un act discriminatoriu; sau (3) este contrară unui anumit angajament al statului gazdă.
Referitor la cerinţa unui scop public, tribunalele au susținut că statele trebuie să acționeze în mod rezonabil vis-a-vis de obiectivele lor. În Tecmed v. Mexic, tribunalul arbitral a remarcat că „[T]trebuie să existe o relație rezonabilă de proporționalitate între taxa sau ponderea impusă investitorului străin și scopul urmărit a fi realizat prin orice măsură expropriatorie“.[3] De asemenea, în British Caribbean Bank Limited v. Belize, tribunalul a observat că scopul public necesită o explicație a modului în care va fi îndeplinit scopul statului:[4]
[Scop public] cere — cel puțin — ca pârâtul să stabilească scopul public pentru care a fost efectuată exproprierea și să ofere o explicație prima facie a modului în care achiziția proprietății particulare a fost în mod rezonabil legată de îndeplinirea acelui scop..
De asemenea, Quiborax v. Bolivia tribunalul a explicat sfera discriminării, observând că conduita statelor va fi discriminatorie dacă (1) cazuri similare (2) sunt tratate diferit (3) fără o justificare rezonabilă.[5] În ADC v. Ungaria, tribunalul a constatat că transferul statului gazdă a drepturilor de a opera investiția de la investitori străini către o entitate maghiară a fost discriminatoriu.[6]
Angajamentele statului gazdă sunt deosebit de relevante în contextul puterii statelor de a reglementa. În Methanex v. Statele Unite tribunalul a observat importanța angajamentelor și asigurărilor statului gazdă atunci când a evaluat așteptările rezonabile ale investitorului:[7]
[A]este o chestiune de drept internațional general, o reglementare nediscriminatorie în scop public, care se adoptă în conformitate cu un proces echitabil și, care afectează, printre alții, un investitor străin sau o investiție străină nu este considerată expropriatoare și compensabilă, cu excepția cazului în care guvernul de reglementare și-a asumat angajamente specifice față de investitorul străin presupus de atunci care are în vedere o investiție pe care guvernul s-ar abține de la o astfel de reglementare..
În EnCana Corporation v. Ecuador, tribunalul a refuzat afirmația reclamantului conform căreia refuzul statului gazdă a restituirii impozitului a fost expropriator, și spunea că „[eu]n absența unui angajament specific din partea statului gazdă, investitorul străin nu are nici dreptul și nicio așteptare legitimă că regimul fiscal nu se va schimba, poate în dezavantajul ei, pe perioada investitiei“.[8]
Conform dreptului internațional cutumiar, investitorul străin trebuie să fie compensat dacă statul gazdă își expropriază proprietatea (chiar dacă exproprierea nu a fost ilegală).[9] Majoritatea tribunalelor, pronunțând asupra unor cerințe similare, rețineți că statele vor, macar, să facă o ofertă de bună-credință investitorului anterior măsurii expropriatorii:[10]
În consecință, Tribunalul concluzionează că pârâtul și-a încălcat obligația de a negocia cu bună-credință pentru despăgubiri pentru preluarea activelor ConocoPhillips în cele trei proiecte pe baza valorii de piață, așa cum se prevede la articolul 6(c) din BIT, și că data evaluării este data atribuirii.
Forme de expropriere în arbitrajul investiţional
Conform dreptului internațional cutumiar, exproprierea poate fi împărțită în (1) directă şi (2) exproprierea indirectă.
Exproprierea directă
Sub forma directă a exproprierii, statul gazdă confiscă în mod deliberat proprietatea și își transferă drepturile lui însuși sau unei entități de stat.[11] The traditional form of direct expropriation may be found in the context of nationalization of strategic sectors and industries, precum drumurile, parcuri, minele, campuri petroliere.[12] Naționalizarea este adesea folosită pentru a descrie exproprierea unui întreg sector, întrucât confiscarea descrie o achiziție obligatorie fără o compensație adecvată.[13] Indiferent de terminologie, în toate aceste cazuri, statul forțează transferul proprietății de la investitorul străin fie către guvern, fie către o entitate de stat.[14]
În calitate de tribunal în Feldman v. Mexic remarcat, „Recunoașterea exproprierii directe este relativ ușoară: autoritățile guvernamentale preiau o mină sau o fabrică, privarea investitorului de toate beneficiile semnificative ale proprietății și controlului.“[15]
În timp ce exproprierea directă este ușor de recunoscut, exproprierea indirectă este mult mai puțin clară. Pentru cel din urmă, accentul nu se pune pe luare, dar pe efect a acțiunii statului asupra investiției, după cum se explică mai jos.
Exproprierea indirectă
După cum sa menționat, punctul focal al exproprierii indirecte este gradul de privare de care suferă investitorul, mai degrabă decât forma măsurii statului(s).[16]
Există o serie de cuvinte pentru a descrie exproprierea indirectă. A numi câteva, „egal“, „de facto“, „târâtor“, „deghizat“, „echivalent”Sau„consecință” expropriere. Terminologia „echivalează cu” poate fi găsit în Articol 1110(1) din NAFTA iar în unele BIT-uri (vedea, ex, Articol 4(2) din 2001 Germania-Bosnia Herțegovina BIT), în timp ce expresia „echivalentă cu” este folosit în Articol 13(1) din Tratatul privind Carta Energiei („ECT“), precum și în BIT-uri (vedea, de exemplu., Articol 5 din 2000 Marea Britanie-Sierra Leone BIT).[17]
În Tecmed v. Mexic, tribunalul arbitral a încercat să explice aceste terminologii diferite:[18]
În general, se înțelege că termenul „...echivalent cu expropriere...” sau „echivalent cu expropriere” inclus în Acord și în alte tratate internaționale referitoare la protecția investitorilor străini se referă la așa-numita „expropriere indirectă” sau „expropriere târâtoare”, precum si la exproprierea de facto mai sus mentionata. Deși aceste forme de expropriere nu au o definiție clară sau fără echivoc, se înţelege în general că ele se concretizează prin acţiuni sau conduită, care nu exprimă în mod explicit scopul privării unuia de drepturi sau bunuri, dar de fapt au acest efect. Acest tip de expropriere nu are neapărat loc treptat sau pe furiș – termenul „târâtor” se referă doar la un tip de expropriere indirectă – și poate fi realizat printr-o singură acțiune, printr-o serie de acţiuni într-o perioadă scurtă de timp sau prin acţiuni simultane. Prin urmare, ar trebui făcută o diferență între exproprierea târâtoare și exproprierea de facto, deși sunt de obicei incluse în conceptul mai larg de „expropriere indirectă” și deși ambele metode de expropriere pot avea loc prin intermediul unui număr mare de acțiuni care trebuie examinate de la caz la caz pentru a concluziona dacă una dintre astfel de expropriere. metode a avut loc.
Tribunalele au constatat exproprierea indirectă într-o gamă largă de măsuri de stat, inclusiv (1) rechizitie de terenuri, (2) vânzări forțate, (3) impozitare exorbitantă, (4) privarea de profituri, (5) interferență în conducerea unei afaceri, (6) încetarea drepturilor, precum licențe, contracte sau datorii, (7) blocarea și hărțuirea angajaților, (8) blocarea plantelor, și (9) interzicerea repatrierii profiturilor.[19]
Prin urmare, formele exproprierii indirecte sunt diverse. Tribunalele vor analiza în general gradul de interferență în investiție, chiar dacă investitorul păstrează proprietatea formală a investiției. După cum s-a observat de către Papă & Talbot v. Canada tribunal”testul este dacă acea interferență este suficient de restrictivă pentru a susține concluzia că proprietatea a fost „luată” de la proprietar.“[20]
Standard de compensare pentru expropriere în arbitrajul investițional
Standardul de despăgubire pentru expropriere nu este unanim. BIT-urile stabilesc de obicei prevederi specifice privind standardul de compensare, urmând o formulă care necesită „prompt, adecvată și eficientă” plată (formula Hull). Pot fi luate în considerare mai multe abordări de compensare „prompt, adecvată și eficientă“, in orice caz.[21]
Comisia de Drept Internațional Proiecte de articole privind responsabilitatea statelor pentru fapte greșite la nivel internațional („Proiectul ILC“) oferă unele îndrumări cu privire la standardul de despăgubire în cazul faptelor ilicite la nivel internațional.
În acest sens, Articol 36(1) din Proiectul ILC prevede că „[T]Statul responsabil pentru o faptă internațională ilicită are obligația de a repara prejudiciul cauzat prin aceasta, în măsura în care o astfel de daună nu este făcută prin restituire.” În comentariul nr. 22 la articolul 36, Proiectul ILC sugerează un „valoarea justă de piață” metodologia de compensare a exproprierii:
Despăgubirea care reflectă valoarea de capital a proprietății luate sau distruse ca urmare a unei fapte ilegale la nivel internațional este, în general, evaluată pe baza „valorii juste de piață” a bunului pierdut..
Unele BIT-uri se referă și la „valoare autentică“, „valoare de piață”Sau„valoarea justă de piață“.[22] ECT, de exemplu, prevede că „compensația se va ridica la valoarea justă de piață a Investiției expropriate la momentul imediat înainte ca exproprierea sau exproprierea iminentă să fie cunoscută în așa fel încât să afecteze valoarea Investiției.“ (Articol 13(1)).
Anumiți comentatori sugerează că abordarea valorii juste de piață poate să nu fie adecvată în anumite circumstanțe, și ar trebui avut în vedere un anumit grad de flexibilitate. Acești savanți susțin că excepțiile de la compensarea integrală pot fi luate în considerare în circumstanțe extraordinare, precum programele naționale, reforme agricole, în caz de război, sau în alte situații în care principiul compensației integrale poate fi semnificativ împovărător pentru stat.[23]
[1] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 321.
[2] Waguih Elie George Siag și Clorinda Vecchi v. Republica Arabă Egipt, Cazul ICSID nr. ARB / 05/15, Premiul datat 1 iunie 2009, pentru. 428.
[3] Tehnici de mediu Tecmed, S.A. v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard (DE)/00/2, Premiul datat 29 Mai 2003, pentru. 122
[4] British Caribbean Bank Limited (turci & Caicos) v. Guvernul Belizei, Cazul PCA nr. 2010-18, Premiul datat 19 decembrie 2014, pentru. 241
[5] Quiborax S.A., Minerale nemetalice S.A. și Allan Fosk Kaplún v. Statul plurinational al Boliviei, Cazul ICSID nr. ARB / 06/2, Premiul datat 16 Septembrie 2015, pentru. 247
[6] ADC Affiliate Limited și ADC & ADMC Management Limited v. Republica Ungariei, Cazul ICSID nr. ARB / 03/16, Hotărârea Tribunalului datată 2 octombrie 2006, cel mai bun. 441-443.
[7] Methanex Corporation v. Statele Unite ale Americii, Hotărârea finală a Tribunalului privind competența și fondul UNCITRAL, Partea a IV-a – Capitolul D Articolul 1110 ULEI, pentru. 7 (accentul a fost adăugat).
[8] EnCana Corporation v. Republica Ecuador, Cazul LCIA nr. UN3481, UNCITRAL, pentru. 173.
[9] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 322.
[10] ConocoPhillips Petrozuata B.V., ConocoPhillips Hamaca B.V. și ConocoPhillips Golful Pariei B.V. v. Republica Bolivariana Venezuela, Cazul ICSID nr. ARB / 07/30, Decizia privind competența și fondul datată 3 Septembrie 2013, pentru. 401.
[11] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 322.
[12] Vedea, ex, ibid, p. 324.
[13] ibid, p. 324.
[14] ibid.
[15] Marvin Roy Feldman Karpa v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/99/1, Premiul datat 16 decembrie 2002, pentru. 100.
[16] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 327.
[17] C. McLachlan și colab. „8. Exproprierea” în Arbitraj internațional de investiții: Principii substanțiale (2017), pentru. 8.79.
[18] Tehnici de mediu Tecmed, S.A. v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard (DE)/00/2, Premiul datat 29 Mai 2003, pentru. 114.
[19] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 328.
[20] Papă & Talbot Inc. v. Guvernul Canadei, UNCITRAL, Premiul interimar datat 26 iunie 2000, pentru. 102.
[21] C. McLachlan și colab. „9. Despăgubiri” în Arbitraj internațional de investiții: Principii substanțiale (2017), pentru. 9.09.
[22] Vedea, de exemplu., 2018 Armenia – Republica Coreea BIT, Articol 5(2); 2011 Bahrain – Turkmenistan BIT, Articol 5(1).
[23] A. Newcombe și L. Paradell, "Capitol 7 Exproprierea” în Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 379.