Tratamentul echitabil și echitabil este un standard proeminent de protecție în litigiile de arbitraj investițional, care este prezent în majoritatea tratatelor bilaterale de investiţii („TBI“).[1]
Standardul a evoluat în tratatele de după cel de-al Doilea Război Mondial. De asemenea, 1948 Carta de la Havana pentru o Organizație Internațională a Comerțului se spune că este primul tratat care include „tratament drept și echitabil” pentru investiții, deşi tratatul nu a intrat niciodată în vigoare.[2]
În următoarele decenii, standardul a fost inclus ca termen în mai multe proiecte de convenții de investiții, la fel ca 1967 Proiect de convenție OCDE privind protecția proprietății străine, care a servit drept model pentru primele BIT europene.[3]
Astăzi, tratamentul corect și echitabil este exprimat în moduri diferite. Ca rezultat, termenului i s-au dat interpretări diferite. Cea mai fierbinte dezbatere, in orice caz, este dacă aceste construcții diferite pot duce la variații în substanța conținutului standardului.[4]
eu. Diferitele construcții ale tratamentului corect și echitabil în arbitrajul investițional
Există mai multe variații în redactarea dispozițiilor privind tratamentul echitabil și echitabil, deși tribunalele arbitrale au fost dornice să interpreteze tratamentul echitabil și echitabil ca un standard de tratat autonom și independent.[5]
Asta a spus, Au fost identificate trei abordări principale de interpretare a tratamentului corect și echitabil bazat pe limbajul BIT.
1. Tratament corect și echitabil, care face obiectul standardului minim de tratament
Standardul minim de tratament este înțeles ca un corp permanent de reguli cutumiare convenite de statele gazdă de investiții pentru a proteja un străin dintr-o altă țară..[6]
Această formulare poate fi găsită în 2009 BIT canadian-ceh (Articolul III 1(A)(b)), de exemplu, care prescrie un tratament care nu depășește tratamentul necesar”prin standardul minim de tratament al străinilor din dreptul internațional cutumiar” pentru conceptul de tratament corect și echitabil:
Investițiile sau profiturile investitorilor oricăreia dintre părțile contractante vor primi în orice moment un tratament în conformitate cu standardul minim de tratament al străinilor de drept internațional cutumiar., inclusiv tratament echitabil și echitabil și protecție și securitate deplină.
Conceptele de „tratament corect și echitabil” și „protecție și securitate deplină” la subparagraful (A) nu necesită tratament suplimentar sau dincolo de cel cerut de standardul minim cutumiar de tratament al străinilor.
Cazul fundamental privind standardul minim de tratament a fost cel jos caz în fața Comisiei de daune SUA-Mexic, unde Statele Unite au susținut că Mexicul nu a reușit să-i judece pe cei responsabili pentru moartea unui cetățean american.[7] În timp ce Comisia nu a tras Mexicul la răspundere pentru nerespectarea crimelor, a oferit o explicație a standardului minim de tratament:[8]
Adecvarea actelor guvernamentale ar trebui pusă la încercarea standardelor internaționale, și [...] tratamentul unui extraterestru, pentru a constitui o delincvență internațională, ar trebui să constituie o supărare, spre rea-credinta, la neglijarea voită a datoriei, sau la o insuficiență a acțiunilor guvernamentale, până în prezent cu standarde internaționale, încât fiecare om rezonabil și imparțial să își recunoască cu ușurință insuficiența.
Astăzi, josDefiniția lui este văzută ca cel mai scăzut standard de conduită pe care un stat și-l poate permite străinilor. În acest sens, tribunalele arbitrale au confirmat, în câteva ocazii, că standardul minim de tratament a fost continuu”evoluând" după jos.
În Managementul deșeurilor II v. Mexic (Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/3), sub Capitolul 11 a NAFTA, tribunalul arbitral a remarcat că un stat gazdă încalcă standardul minim dacă tratamentul acordat unui investitor sau investiție este „arbitrar“, „extrem de nedrept, nedrept sau idiosincratic”Sau„discriminatorii” sau dacă implică o lipsă a unui proces echitabil care duce la un rezultat care aduce atingere dreptului judiciar:[9]
Luat impreuna, S.D. Myers, Mondev, Cazurile ADF și Loewen sugerează acest lucru standardul minim de tratament al tratamentului echitabil și echitabil este încălcat de un comportament imputabil statului și dăunător reclamantului dacă comportamentul este arbitrar, extrem de nedrept, nedrept sau idiosincratic, este discriminatorie și expune reclamantul la prejudicii secționale sau rasiale, sau implică o lipsă a unui proces echitabil care duce la un rezultat care ofensează corectitudinea judiciară – cum ar putea fi cazul unui eșec vădit al justiției naturale în procedurile judiciare sau o lipsă totală de transparență și candoare într-un proces administrativ.
Prin urmare, de Gestionarea deșeurilor tribunalul a abordat mai multe elemente care ar putea încălca standardul minim de tratament, precum negarea dreptății, lipsa unui proces echitabil, o lipsă de diligență, printre altii. Acest lucru este deosebit de important în ceea ce privește interpretarea Articol 1105 a NAFTA de-acum dispărut. De asemenea, Comisia de liber schimb NAFTA echivalat articolul 1105 cu "standard minim de drept internațional cutumiar“. Prin urmare, interpretarea articolului 1105, dat de tribunalele NAFTA, a abordat noțiunea standardului minim de tratament conform dreptului cutumiar.
2. Tratament corect și echitabil Sub rezerva principiilor dreptului internațional
Un al doilea grup combină tratamentul corect și echitabil cu dreptul internațional în general, descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „in conformitate cudescriind standardul ca o obligație de îndeplinit „.
De exemplu, de 1998 descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „ (Articol 4(1)) descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „:
descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „ descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „ descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „, descriind standardul ca o obligație de îndeplinit „ [sic] dreptul astfel recunoscut nu va fi împiedicat de lege sau în practică.
Această formulare poate sugera că tribunalele ar trebui să ia în considerare întregul spectru al dreptului internațional, inclusiv principii generale și alte obligații convenționale, dar nu numai dreptul internaţional cutumiar.[10]
O altă formulare legată de dreptul internațional interzice statului gazdă să acorde un tratament corect și echitabil mai puțin favorabil decât cel cerut de dreptul internațional. Articol 2(3)(A) din 1999 SUA-Bahrain BIT este un exemplu al acestei formulări:
Fiecare parte va acorda în orice moment investițiilor acoperite un tratament corect și echitabil și protecție și securitate deplină; și trebuie în niciun caz să nu acorde un tratament mai puțin favorabil decât cel cerut de dreptul internațional.
In conformitate cu Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, un tribunal care se confruntă cu o astfel de formulare poate depăși prevederile dreptului internațional, întrucât această obligație stabilește nivelul de protecție pe care un investitor îl poate pretinde, si nu tavanul.[11]
3. Tratamentul corect și echitabil ca standard autonom
Interpretarea autonomă a tratamentului corect și echitabil este construcția preferată în rândul tribunalelor arbitrale. Această interpretare se bazează pe sensul obișnuit al textului tratatului, combinat cu scopul tipic exprimat al TBI-urilor..
Articol 31(1) din 1969 Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor prevede că „[A] tratatul este interpretat cu bună-credință în conformitate cu sensul obișnuit care trebuie acordat termenilor tratatului în contextul lor și în funcție de obiectul și scopul său." Articol 31(1), prin urmare, indică faptul că standardul ar trebui citit în conformitate cu sensul său obișnuit și cu privire la scopul general al TBI.[12]
De exemplu, în Azurix Corp. v. Argentina (Cazul ICSID nr. ARB / 01/12), tribunalul s-a bazat pe scopul BIT de a „promova" și "stimula” investiții străine pentru a interpreta prevederea tratamentului corect și echitabil:[13]
” investiții străine pentru a interpreta prevederea tratamentului corect și echitabil, ” investiții străine pentru a interpreta prevederea tratamentului corect și echitabil. ” investiții străine pentru a interpreta prevederea tratamentului corect și echitabil În plus, părțile la TBI recunosc rolul pe care tratamentul echitabil și echitabil îl joacă în menținerea „un cadru stabil pentru investiții și utilizarea eficientă maximă a resurselor economice”.’
Unele TBI se referă la un tratament corect și echitabil deconectat de dreptul internațional sau standardul minim de tratament. Aceste prevederi implică faptul că tratamentul echitabil și echitabil este un standard autonom și separat.[14] De exemplu, de 2009 China-Elveția BIT (Articol 4(1)) prevede o formulare autonomă a tratamentului corect și echitabil:
Investițiile și profiturile investitorilor fiecărei părți contractante vor primi în orice moment un tratament corect și echitabil și se vor bucura de protecție și securitate deplină pe teritoriul celeilalte părți contractante..
Asemenea clauze oferă arbitrilor o marjă de apreciere semnificativă în interpretarea tratamentului corect și echitabil. Acest lucru poate duce la includerea unor tipuri de acțiuni guvernamentale care, în trecut, a căzut în afara domeniului de aplicare a tratamentului corect și echitabil.[15]
II. Conținutul și domeniul de aplicare al tratamentului corect și echitabil în arbitrajul investițional
După cum s-a explicat mai sus, tratamentul corect și echitabil este un standard larg și general, care conţine mai multe elemente de protecţie, inclusiv cele asociate în mod tradițional cu standardul minim de tratament conform dreptului internațional cutumiar.
Tribunalele arbitrale au considerat acest tratament corect și echitabil „practic asigură că investitorul străin nu este tratat pe nedrept, cu respectarea tuturor circumstanțelor înconjurătoare, și că este un mijloc de a garanta dreptatea investitorilor străini.“[16]
În Metalele indiene v. Indonezia (Cazul PCA nr. 2015-40), tribunalul a remarcat că tratamentul echitabil și echitabil cuprinde, printre altele, următoarele principii de bază:[17]
(1) statul gazdă trebuie să respecte așteptările rezonabile și legitime ale investitorului; (2) statul gazdă nu poate acționa în [sic] arbitrare sau discriminatorii; (3) statul gazdă trebuie să acționeze într-o manieră transparentă și consecventă; (4) statul gazdă este obligat să acționeze cu bună-credință; (5) statul gazdă trebuie să respecte procesul echitabil și corectitudinea procedurală; (6) principiul proporționalității.
1. Așteptările legitime ale investitorilor străini
Așteptările legitime ale investitorilor sunt în general percepute ca încrederea cuiva pe un cadru legal și administrativ atunci când se realizează o investiție inițială, sau extinderea unuia existent.[18] De asemenea, este acceptat că așteptările legitime ale investitorilor se pot baza pe comportamentul și reprezentările statului gazdă (tipic, sub formă de declarații orale sau scrise).[19]
Multe tribunale au acceptat așteptările legitime ca o subcategorie a tratamentului corect și echitabil. În Proprietățile Pacificului de Sud (SPP) v. Egipt (Cazul ICSID nr. ARB / 84/3), tribunalul a reținut că anumite acte ale funcționarilor statului „au fost îmbrăcați cu mantaua autorității guvernamentale și comunicați ca atare investitorilor străini care s-au bazat pe ei în realizarea investițiilor.. Indiferent dacă este legal sau nu conform legii egiptene, actele în cauză [...] a creat așteptări protejate de principiile consacrate ale dreptului internațional.“[20]
În Duke Energy v. Ecuador, tribunalul a observat că așteptările legitime trebuie evaluate în raport cu existența acesteia la momentul investiției., și în raport cu alte împrejurări ale statului gazdă:[21]
Pentru a fi protejat, așteptările legitime ale investitorului trebuie să fie legitime și rezonabile în momentul în care investitorul face investiția. Evaluarea caracterului rezonabil sau a legitimității trebuie să ia în considerare toate circumstanțele, incluzând nu numai faptele din jurul investiției, dar şi cel politic, socioeconomic, condiţiile culturale şi istorice existente în statul gazdă.
În concluzie, tribunalele tind să evalueze următoarele criterii atunci când evaluează așteptările legitime ale investitorilor:[22]
- momentul în care a fost făcută reprezentarea;
- dacă statul a făcut vreo declinare a răspunderii cu privire la angajamentele sale;
- nivelul de autoritate al persoanei care face reprezentarea;
- nivelul de expertiză al părților în aprecierea reprezentării;
- previzibilitate;
- schimbări ale circumstanțelor din jurul investiției și al reprezentării;
- posibilitatea unor ipoteze greșite din partea investitorului;
- dacă investitorul a căutat să se protejeze;
- comportamentul investitorului.
2. Măsuri arbitrare și discriminatorii
Discutabil, se poate spune că măsurile arbitrare eşuează, prin definitie, să fie corect și echitabil.
În EDF v. România (Cazul ICSID nr. ARB / 05/13), tribunalul definit ca „arbitrar“:[23]
o măsură care produce prejudicii investitorului fără a îndeplini vreun scop aparent legitim;
măsură care nu se bazează pe standardele legale, ci pe discreție, prejudecăți sau preferințe personale;
o măsură luată din motive diferite de cele prezentate de factorul de decizie;
o măsură luată cu nerespectarea intenționată a procesului echitabil și a procedurii adecvate.
Această definiție a fost adoptată ulterior de către Joseph Charles Lemire v. Ucraina (Cazul ICSID nr. ARB/06/18) tribunal, care a adăugat că „notiunea de baza de arbitrar este acea prejudecata, preferința sau părtinirea este substituită statului de drept.“[24]
În ceea ce privește discriminarea, de Privelistile tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare: „tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare; tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare[s] tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare; tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare[tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare] tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare“[25]
2. tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioare
tribunalul a făcut următoarea observație pe baza jurisprudenței anterioarecadrul legal pentru activitățile și operațiunile investitorului este clar stabilit și că orice decizii care îl afectează pe investitor pot fi urmărite până la acel cadru legal.“[26]
În Emily Augustine Maffezini v. Spania (Cazul ICSID nr. ARB / 97/7), investitorul a susținut că un împrumut a fost transferat de o instituție guvernamentală fără acordul investitorului. Tribunalul a recunoscut că modul în care a fost tratat împrumutul a lipsit de transparență și, prin urmare, a fost "incompatibil cu angajamentul Spaniei de a asigura investitorului un tratament corect și echitabil.“[27]
În cazul NAFTA, Metalclad Corporation v. Mexic (Cazul ICSID nr. miliard(DE)/97/1), tribunalul a interpretat „transparenţă" după cum urmează:[28]
Tribunalul înțelege că aceasta include ideea că toate cerințele legale relevante în scopul inițierii, finalizarea și exploatarea cu succes a investițiilor realizate, sau destinate a fi realizate, în conformitate cu acordul, ar trebui să poată fi cunoscute cu ușurință de toți investitorii afectați ai altei părți. Nu ar trebui să existe loc de îndoială sau incertitudine cu privire la astfel de chestiuni.
3. Datorita procesului
Lipsa unui proces echitabil este adesea asociată cu noțiunea de negare a justiției. Pentru unii autori, in orice caz, datorita procesului "cere ca cel căruia i se va aplica puterea coercitivă a statului să primească o notificare cu privire la cererea intenționată și să aibă posibilitatea de a contesta acea cerere în fața unui tribunal imparțial“, întrucât „o denegare de justiție are loc atunci când o încălcare a unui proces echitabil în administrarea justiției nu este corectată de sistemul judiciar“.[29] (Pentru mai multe informații despre negarea justiției, vedea Negarea justiției în arbitrajul internațional.)
Există un consens în rândul savanților că lipsa unui proces echitabil va fi întotdeauna interzisă de dreptul internațional. În placat cu metal, tribunalul a reținut că investitorul nu a fost anunțat cu privire la ședința Consiliului Municipal în care i-a fost respinsă autorizația de construcție:[30]
în plus, autorizația a fost refuzată la o ședință a Consiliului Local Municipal despre care Metalclad nu a primit nicio notificare, la care nu a primit nicio invitație, și la care nu i s-a dat ocazia să se prezinte
[...]
Acțiunile Primăriei în urma respingerii autorizației municipale de construire, cuplat cu deficienţele procedurale şi de fond ale tăgăduirii, susține concluzia Tribunalului, din motivele expuse mai sus, că insistența și refuzul municipalității asupra autorizației de construcție în acest caz a fost nepotrivită.
În timp ce negarea justiției poate cuprinde un proces echitabil, primul este perceput într-un sens mult mai larg, ceea ce echivalează cu o administrare defectuoasă a sistemului judiciar al statului gazdă.. Datorita procesului, in schimb, se aplică tuturor formelor de luare a deciziilor, inclusiv măsurile luate de guvern la nivel administrativ şi legislativ.[31]
[1] A. Newcombe și L. Paradell, Legea și practica tratatelor de investiții: Standarde de tratament (2009), p. 255.
[2] P. Dumberry, Standardul de tratament corect și echitabil: Un ghid al jurisprudenței NAFTA privind articolul 1105 (2013), pp. 29-30.
[3] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, Standardul de bază al protecției investițiilor internaționale: Tratament echitabil și echitabil (2012), p. 41
[4] R. islam, Tratamentul corect și echitabil (DONE) Standard în arbitrajul investițional internațional: Țările în curs de dezvoltare în context (2018), p. 53.
[5] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, pp. 264-265.
[6] islam, supra Notă 4, p. 53.
[7] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, p. 236.
[8] Jos și Jos (STATELE UNITE ALE AMERICII.) v. Statele Unite Mexicane, Comisia generală de revendicare mexicană-Statele Unite ale Americii, Decizia datata 15 octombrie 1926, pentru. 4 (accentul a fost adăugat).
[9] Gestionarea deșeurilor, Inc. v. Statele Unite Mexicane ("Numarul 2"), Cazul ICSID nr. miliard(DE)/00/3, Premiul datat 30 Aprilie 2004, pentru. 98 (accentul a fost adăugat).
[10] islam, supra Notă 4 p. 58.
[11] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții (2012), pp. 22-23.
[12] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, p. 265.
[13] Azurix Corp. v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 01/12, Premiul datat 14 iulie 2006, pentru. 360 (accentul a fost adăugat).
[14] islam, supra Notă 4, p. 68.
[15] UNCTAD, supra Notă 16, p. 22.
[16] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții. Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, Cazul ICSID nr. ARB / 09/16, Premiul datat 6 iulie 2012, pentru. 273.
[17] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții & Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții. Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, Cazul PCA nr. 2015-40, Premiul datat 29 Martie 2019, pentru. 226.
[18] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, p. 279.
[19] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, p. 280.
[20] Proprietățile Pacificului de Sud (Orientul Mijlociu) Limită v. Republica Arabă a Egiptului, Cazul ICSID nr. ARB / 84/3, Premiul datat 20 Mai 1992, pentru. 82.
[21] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții & Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții. v. Republica Ecuador, Cazul ICSID nr. ARB / 04/19, Premiul datat 18 August 2008, pentru. 340.
[22] Newcombe și Paradell, supra Notă 1, p. 286.
[23] FED (Servicii) Limită v. România, Cazul ICSID nr. ARB / 05/13, Premiul datat 8 octombrie 2009, pentru. 303.
[24] Joseph Charles Lemire v. Ucraina, Cazul ICSID nr. ARB/06/18, Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții 14 ianuarie 2010, pentru. 263.
[25] ibid, pentru. 261.
[26] Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, supra Notă 3, p. 369.
[27] Emily Augustine Maffezini v. Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, Cazul ICSID nr. ARB / 97/7, Premiul datat 13 noiembrie 2000, pentru. 83; Vezi si Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții, supra Notă 3, p. 369.
[28] Metalclad Corporation v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/97/1, Premiul datat 30 August 2000, pentru. 76.
[29] Vedea, ex, Dumberry, supra Notă 2, p. 231.
[30] Metalclad Corporation v. Mexic, supra Notă 29 Seria UNCTAD privind problemele din acordurile internaționale de investiții. 91 și 97.
[31] Dumberry, supra Notă 2, p. 232.