Definiția unei „preocupări în curs”

Noțiunea de „preocupare continuă” provine din standardele contabile.

De exemplu, în urma standardelor internaționale de audit, „[în]În prezent, asumarea preocupărilor, o entitate este considerată ca continuând în afaceri pentru viitorul previzibil. Situații financiare și, în special, toate situațiile financiare cu scop general, sunt, prin urmare, pregătiți în mod continuu, cu excepția cazului în care conducerea intenționează să lichideze entitatea sau să înceteze operațiunile sau nu are o alternativă realistă, ci să o facă. Când utilizarea presupunerii de continuitate este adecvată, activele și pasivele sunt înregistrate pe baza faptului că entitatea își va putea realiza activele și își va achita datoriile în cursul normal al activității..“[4]

În consecinţă, o „preocupare continuă” nu necesită neapărat dovada mai multor ani de rentabilitate, deoarece „contabilii contrastează între preocuparea continuă cu lichidarea.“[5]

De asemenea, (ce)utilizarea noțiunii de „preocupare continuă” în arbitrajul de investiții

Tribunalele arbitrale s-au referit pe larg la noțiunea de preocupare continuă în timp ce au aplicat sau au respins o evaluare a DCF a unei investiții. De exemplu, Tribunalul pentru revendicări Iran-SUA în Amoco a hotărât asta pentru a stabili o preocupare continuă, cineva trebuie să demonstreze că „o întreprindere ... a demonstrat o anumită capacitate de a obține venituri și a fost, prin urmare, trebuie considerată a păstra o astfel de capacitate pentru viitor.“[6] Acelasi standard de dovezi a fost cerut de tribunalele de arbitraj investitor-stat.[7]

prin urmare, noțiunea de „interes continuu” a primit contururi diferite în arbitrajul internațional decât în ​​sfera contabilă. În loc să se concentreze pe termeni precum „lichidarea” sau „dizolvarea” unei investiții, tribunalele arbitrale au pus accentul pe noțiunea de rentabilitate. În Tavakoli caz, Tribunalul pentru revendicări Iran-SUA a subliniat această diferență, recunoscând că „[eu]n termeni contabili, sintagma „preocupare continuă” descrie în general o companie care „poate continua să tranzacționeze, de exemplu, are fonduri adecvate pentru a face acest lucru ”... În practica Tribunalului, in orice caz, termenul „preocupare continuă” a fost în general utilizat într-un sens mai puțin tehnic. Pentru a determina dacă o companie este o problemă continuă, Tribunalul examinează în general dacă societatea a început operațiunile până la data exproprierii și, dacă ar fi avut-o, indiferent dacă avea o perspectivă rezonabilă de a-și putea continua operațiunile după Revoluție.“[8]

În plus, tribunalele arbitrale au specificat, de asemenea, necesitatea ca profitabilitatea să dureze mai mulți ani. De exemplu, tribunalul din AAPL cazul necesar „prezența prealabilă pe piață timp de cel puțin doi sau trei ani, care este perioada minimă necesară pentru a stabili conexiuni de afaceri continue.“[9] Alte tribunale, în loc să impună o perioadă de timp certă, s-au referit doar la Orientările Băncii Mondiale[10]. Ei definesc o preocupare continuă drept „o întreprindere formată din active producătoare de venituri, care a funcționat o perioadă suficientă de timp pentru a genera datele necesare pentru calculul veniturilor viitoare și care s-ar fi putut aștepta cu o certitudine rezonabilă, dacă luarea nu ar fi avut loc, să continue să producă venituri legitime pe parcursul vieții sale economice în circumstanțele generale ca urmare a preluării de către stat.„[11]

Concluzie

În pofida confuziei dintre concepte juridice și contabile[12], poziția tribunalelor arbitrale pare relativ consistentă. Aceștia necesită dovedirea unei probabilități ridicate de perspective de profitabilitate viitoare pentru a aplica metoda de evaluare DCF, care în general poate fi demonstrat prin performanța trecută a investiției[13]. În alți termeni, „Tribunalele care folosesc termenul „continuă preocupare” pentru a însemna câțiva ani de rentabilitate sunt îngrijorați în realitate de a stabili o compensație anticipată „cu certitudine rezonabilă”.“[14]

Prin urmare, dacă un investitor străin solicită despăgubiri de la un stat gazdă pentru daune investiției sale, aceasta ar trebui să evite să se bazeze pe o evaluare a DCF, în absența unui record de rentabilitate. Invers, dacă un stat va expropia o investiție străină, ar trebui să facă acest lucru înainte ca investiția străină să stabilească o evidență a profitabilității pentru a reduce riscul de a plăti compensații.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law SARL

[1] Quiborax S.A. v. Statul plurinational al Boliviei, Cazul ICSID nr. ARB / 06/2, Adjudecare, 16 Septembrie 2015, pentru. 344: „metoda DCF este acceptată pe scară largă ca metodă adecvată pentru evaluarea FMV [valoarea justă de piață] de continuitate a preocupărilor cu un record dovedit de rentabilitate.“

[2] Vezi de exemplu Phelps Dodge Corp. v. Republica Islamică Iran, 10 Iran-SUA CL. trib. reprezentant. 121 (1986), pentru. 30: „Tribunalul nu poate fi de acord cu faptul că SICAB a devenit o „preocupare continuă” înainte de noiembrie 1980 astfel încât astfel de elemente de valoare precum profiturile viitoare și bunăvoința ar putea fi evaluate cu încredere. În cazul SICAB, orice concluzii cu privire la aceste aspecte ar fi extrem de speculative." Vezi si Siemens A.G. v. Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 02/8, Adjudecare, 6 februarie 2007, pentru. 355: „... metoda DCF se aplică preocupărilor continue pe baza datelor istorice ale veniturilor și profiturilor lor; in caz contrar, se consideră că datele sunt prea speculative pentru a calcula profitul viitor“. Vezi în general, eu. Marboe, Calcularea despăgubirilor și daunelor în dreptul investițiilor internaționale, presa Universitatii Oxford (2017), pp. 242-244.

[3] Actualizare a standardelor de contabilitate propuse, Dezvăluirea de incertitudini cu privire la prezumția continuă a unei entități, FASB (2013), p. 5.

[4] Standardul internațional privind auditul (ISA) 570, „Preocuparea”, p. 8.

[5] M. Biroul, Evaluare pentru arbitraj, Kluwer (2008), p. 96. Vezi si Dezvăluirea de incertitudini cu privire la capacitatea unei entități de a continua ca preocupare, FASB (2014), p. 1: „continuarea unei entități raportoare ca preocupare continuă este considerată baza pentru pregătirea situațiilor financiare, cu excepția cazului în care lichidarea entității devine iminentă.“

[6] Amoco International Finance v. Republica Islamică Iran, 15 Iran-SUA CL. trib. reprezentant. 189 (1987), pentru. 203.

[7] Asian Agricultural Products LTD. V. Republica Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB / 87/3, Adjudecare, 27 iunie 1990, cel mai bun. 105-108; Metalclad Corporation v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/97/1, Adjudecare, 30 August 2000, cel mai bun. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli v. Republica Islamică Iran, 33 Iran-SUA CL. trib. reprezentant. 206 (1997), pentru. 95.

[9] Asian Agricultural Products LTD. V. Republica Sri Lanka, Cazul ICSID nr. ARB / 87/3, Adjudecare, 27 iunie 1990, pentru. 103.

[10] Vezi de exemplu Mohammad Ammar AL-Bahloul v. Republica Tadjikistan, SCC Cazul nr. V (064/2008), Premiul final, iunie 8, 2010, pentru. 71.

[11] Orientările Băncii Mondiale privind tratamentul investițiilor directe, 1992; Secțiunea IV 6.

[12] A. Cohen Sad, „Unele observații privind principiile referitoare la compensații în contextul tratatului de investiții”, Analiza ICSID (2007), Voi. 22, p. 10: „Măsurarea valorii juste de piață este o problemă de economie și / sau contabilitate și nu este (sau nu ar trebui să fie) o funcție a oricărei reguli legale strălucitoare. Este regretabil că o mare parte din jurisprudență și comentarii în acest domeniu par să reflecte confuzia cu privire la conceptele economice și contabile care, in schimb, duce la o confuzie (și / sau confuz) discutarea normelor legale aplicabile.“

[13] Cu toate că, în circumstanțe speciale, metoda DCF poate fi utilizată chiar și atunci când investiția nu a început operațiunea. Vedea Mohammad Ammar AL-Bahloul v. Republica Tadjikistan, SCC Cazul nr. V (064/2008), Premiul final, iunie 8, 2010, pentru. 74.

[14] M. Biroul, Evaluare pentru arbitraj, Kluwer (2008), p. 95.