În Achmea,[1] Curtea de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) i s-a solicitat să evalueze compatibilitatea clauzei de soluționare a litigiilor cuprinsă în BIT-ul Republicii Olanda-Slovacia cu legislația UE. În martie 2018, CJUE a considerat că această clauză este incompatibilă pe baza amenințării reprezentate de structura constituțională și autonomia sistemului juridic al UE. în plus, a fost considerat incompatibil cu principiile încrederii reciproce și cooperării sincere. Pe baza acestei hotărâri, Curtea Federală de Justiție din Germania a anulat hotărârea arbitrală finală din Achmea.
După aceea, într-o serie de declarații publicate pe site-ul Comisiei Europene în ianuarie 2019, toate 28 Statele membre ale Uniunii Europene au convenit să pună capăt BIT-urilor încheiate între ele de către 6 decembrie 2019, pentru a se conforma hotărârii Achmea a CJUE.[2]
Majoritatea statelor membre au fost, de asemenea, de acord cu o varietate de angajamente, inclusiv pentru a preveni chiar depunerea arbitrajului de stat investitor în UE. Statele membre s-au angajat:
• că nu trebuie inițiate noi arbitrajuri de investiții intra-UE;
• să ia măsuri în conformitate cu legile naționale pentru retragerea eventualelor cazuri de arbitraj în investiții pendinte introduse de entități controlate de statele membre împotriva unui alt stat membru;
• pentru a preveni depunerea arbitrajelor intra-UE în statele membre ale arbitrajului.[3] Evoluțiile viitoare vor arunca o mai mare lumină asupra modului în care acest angajament de a împiedica înregistrarea arbitrajului statului investitor în temeiul ECT va fi efectiv implementat. În timp ce acest angajament a fost semnat de majoritatea statelor UE, Finlanda, Luxemburg, Malta, Slovenia, Suedia și Ungaria au refuzat să semneze acest angajament în ceea ce privește ECT, observând constatările ultimelor tribunale de arbitraj de investiții pe care Achmea nu le aplică, și a semnat declarații separate;[4]
• faptul că dispozițiile privind apusul sau străbunica care prevăd că protecția investițiilor continuă pentru o anumită perioadă după încetarea unei BIT nu produce efecte; și
• să solicite instanțelor din orice țară care decid procedurile referitoare la o hotărâre de arbitraj intra-UE, fie să anuleze hotărârea, fie să refuze executarea acesteia, din cauza lipsei consimțământului valid pentru soluționarea litigiului prin arbitraj.[5]
În ciuda lui Achmea și a declarațiilor, in orice caz, majoritatea tribunalelor arbitrale implicate efectiv în arbitrajele intra-UE au adoptat până în prezent o interpretare restrânsă a hotărârii Achmea sau au evitat problema în întregime, după cum se arată în următoarele decizii:
• În Antaris / Cehia,[6] tribunalul a refuzat să aplice Achmea, întrucât Republica Cehă a renunțat la orice obiecție de competență în contra-memorialul său, afirmând „Republica Cehă nu urmărește obiecția jurisdicțională formulată de Comisie în fața Tribunalului.”
• În Masdar v Spania,[7] tribunalul și-a întemeiat competența pe art 26 a ECT, în ciuda obiecțiilor care susțin caracterul litigiului intra-UE, și a respins cererea Spaniei de a redeschide arbitrajul în urma lui Achmea, indicând că „Hotărârea Achmea este pur și simplu tăcută pe tema ECT.”
• În Antin v Spania,[8] tribunalul a refuzat să redeschidă argumentul Spaniei privind competența bazată pe Achmea și a ajuns la concluzia că nimic din ECT nu sugerează că o „dezvoltare în dreptul european ar putea fi folosită pentru a submina acordurile anterioare pentru a se supune arbitrajului în baza ECT date de fiecare dintre statele membre ale UE și UE în sine ”.
• În Vattenfall v Germania,[9] tribunalul arbitral a respins Achmea, considerând că dreptul UE nu face parte din dreptul internațional general și că nu ar trebui să învingă ECT. El a afirmat că dreptul UE „nu este o lege generală aplicabilă ca atare pentru interpretarea și aplicarea clauzei de arbitraj într-un alt tratat, cum ar fi ECT”. Se poate aștepta ca Vattenfall să fie bazat pe viitoarele tribunale arbitrale, deoarece abordează în mod rezonabil impactul lui Achmea asupra arbitrajului ECT intra-UE în mod motivat.
• UP and CD Holding v Ungaria[10] tribunalul arbitral a respins, de asemenea, obiecțiile bazate pe Achmea, cu tribunalul care susține că „decizia Achmea nu conține nicio referire la Convenția ICSID sau la arbitrajul ICSID [și] nu poate fi înțeles sau interpretat ca creând sau susținând un argument care, prin aderarea sa la UE, Ungaria nu mai este obligată de Convenția ICSID ”.
• În Greentech v Spania,[11] tribunalul a făcut ecou în motivarea lui Masdar privind jurisdicția și a considerat că legislația UE nu era relevantă pentru analiza jurisdicțională a acesteia și că Achmea nu poate fi transpusă la arbitrajul statului investitor în cadrul TCE;
• În infrastructura RREEF (G.P) Limitat și altul [12] s-a afirmat și competența tribunalului, în ciuda obiecțiilor intra-UE ale Spaniei.
• În Novenergia / Spania,[13] Spania a solicitat Curții de Apel Svea în procedură de a anula premiul Novernergia și de a solicita o hotărâre preliminară din partea CJUE privind compatibilitatea ECT cu dreptul UE. Pe 17 Mai 2018, Curtea de la Svea a admis cererea spaniolă de suspendare și a ordonat ca hotărârea arbitrală să nu fie executată până la o notificare ulterioară.[14]
• În PL Holdings v Polonia,[15] Polonia a contestat premiile invocând Achmea, dar Curtea de Apel Svea a declarat că hotărârea în cauză implica chestiuni de încălcare a contractului și răspundere pentru compensații pe care părțile au putut să le soluționeze, care ar putea fi determinate de arbitri. în plus, a constatat că obiecțiile jurisdicționale ale Poloniei erau premature.
În lumina de deasupra, Până în prezent, tribunalele arbitrale par să susțină că Achmea nu le privează de jurisdicție și nici nu oferă o bază pentru redeschiderea procedurilor sau pentru restrângerea arbitrajului ECT.
Judecata lui Achmea,[16] declarațiile europene recente cu privire la politicile viitoare, și lipsa de claritate cu privire la consecințele legale ale acestor decizii, creează o incertitudine considerabilă, in orice caz, cu riscul principal pentru reclamanți să fie probleme de executare și să anuleze procedurile (dacă acțiunea este introdusă pe baza Regulilor UNCITRAL). În plus, nu este improvizabil faptul că un viitor arbitru va încerca să-l împace pe Achmea cu dreptul internațional, întrucât nu există un precedent obligatoriu în arbitraj.
Dacă arbitrajul ECT intra-UE nu este inițiat încă sau nu este pendinte, nu este sigur dacă cazurile vor fi afectate de 2019 Declarațiile statelor membre și ce pași, dacă este cazul, pentru a preveni introducerea de arbitrajuri intra-UE în cadrul investitorilor în cadrul TCE.
Clar, dacă arbitrajurile ECT intra-UE sunt inițiate fie în baza Regulilor UNCITRAL, fie în conformitate cu Convenția ICSID, aplicarea premiilor în UE este pusă în pericol.[17] Recent, de exemplu, Judecătoria raională din Nacka din Suedia a refuzat executarea deciziei ICSID obținută de Miculas împotriva României. Curtea a reținut că, în caz contrar, orice decizie a Curții de Justiție a UE a fost absentă, trebuie respectată decizia Comisiei Europene conform căreia plățile efectuate în baza acordării ar constitui ajutor de stat ilegal.[18]
În timp ce investitorii pot continua să solicite executarea premiilor în afara UE, cum este cazul Masdarului, Premiile Novenergia și Antin, care fac obiectul procedurilor de executare în districtul Columbia,[19] și există o șansă ca S.U.A.. Instanțele nu vor considera legislația UE ca fiind relevantă, rămâne de văzut cum S.U.A.. Instanțele vor decide de fapt.
William Kirtley, Christy Chidiac, Aceris Law LLC
[1] Republica Slovacă împotriva Achmea B.V., Cauza C-284/16, 2018.
[2] Declarația reprezentanților guvernelor statelor membre 15 ianuarie 2019 privind consecințele legale ale Hotărârii Curții de Justiție din Achmea și asupra protecției investițiilor în Uniunea Europeană.
[3] Celelalte state au apreciat că hotărârea Achmea este silențioasă cu privire la problema arbitrajului intra-UE în temeiul ECT (Finlanda, Luxemburg, Malta, Slovenia, Suedia, Ungaria).
[4] A doua declarație semnată 16 ianuarie 2019 de Finlanda, Luxemburg, Malta, Slovenia și Suedia; A treia declarație semnată 16 ianuarie 2019 de Ungaria.
[5] Paschalidis Paste, Wojciech Sadowski, Țările UE vor anula BIT-urile post-Achmea, 17 ianuarie 2019.
[6] Antaris împotriva Cehiei, Cazul PCA nr. 2014-01 la 73.
[7] Masdar Solar & Cooperare eoliană U.A. v Regatul Spaniei, Cazul ICSID nr. ARB / 14/1 la 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL și Antin Energia Termosolar BV împotriva Regatului Spaniei, Cazul ICSID nr. ARB / 13/31 la 224.
[9] Vattenfall AB și alții împotriva Republicii Federale Germania, Cazul ICSID nr. ARB / 12/12 la 133.
[10] UP an și C.D. v Ungaria, Cazul ICSID nr. ARB / 13/35 la 258.
[11] Greentech Energy A / S Systems, Foresight Luxemborg Solar 1 SARL, Foresight Luxembourg Solar 2 SARL, GWM Renewable Energy I SPA și GWM Renewable Energy II SPA / Regatul Spaniei, SCC Arbitraj V 2015/150 la 218-221.
[12] Infrastructura RREEF (P.G.) Infrastructură Pan-Europeană Limitată și RREEF Two Lux SARL, Cazul ICSID nr. ARB / 13/30 la 88-90.
[13] Novenergia II - Energie & Mediu inconjurator (SCA) (Marele Ducat al Luxemburgului), SICAR v Regatul Spaniei, Cazul SCC nr. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Energie& Mediu inconjurator (SCA) v Regatul Spaniei, Respondent Memorandumul de lege al Regatului Spaniei în susținerea moțiunii de respingere și de a refuza petiția de confirmare a premiului arbitral străin, Nu. 1:18-cv-1148, 16 octombrie 2018 că VI.
[15] PL Holdings împotriva Poloniei, Cazul SCC nr. 2014-163; Curtea de Apel Svea, 22 februarie 2019 (T8538-17) la 5.2.3.
[16] Republica Slovacă împotriva Achmea B.V., Cauza C-284/16, 2018.
[17] Dahlquist Joel, Curtea suedeză refuză să aplice un premiu ICSID, dar pe motive de drept ale UE fără a aborda întrebarea privind validitatea post-Achmea a BIT-urilor intra-UE, Reporter de arbitraj de investiții 5 februarie 2019; Nikos Lavrakos, Un nou caz de tip Micula la orizont? 25 ianuarie 2018 Blog de arbitraj de drept practic; Paschalidis Paste, Wojciech Sadowski, Țările UE vor anula BIT-urile post-Achmea, 17 ianuarie 2019, Wojciech Sadowski prevede un „impuls” din partea investitorilor internaționali, în special în ceea ce privește cazurile ECT și ICSID.
[18] Micula v Romania, Cazul nr. 2550-17.[19] Masdar & Wind Cooperatif UA împotriva Regatului Spaniei: Petiție pentru aplicarea premiului arbitral în S.U.A.. Curtea de district din Columbia 28 Septembrie 2018; Servicii de infrastructură Luxembourg SARL (fosta Antin Insfrastructura) și Energia Termosolar BV (fosta Antin Energia Termosolar BV) v Regatul Spaniei: Petiție pentru aplicarea premiului arbitral în S.U.A.. Curtea de district din Columbia 27 iulie 2018; Novenergia II -Energia & Mediu inconjurator (SCA) v Regatul Spaniei: Petiție pentru aplicarea premiului arbitral în S.U.A.. Curtea de district din Columbia 16 octombrie 2018.