Arbitrajele investitor-stat care implică exproprierea ilegală sunt adesea concentrate pe acte din partea ramului legislativ sau executiv al unui stat. În această configurație, acte precum ordinele executive sau legile reprezintă modul în care un stat poate expropria investitorii străini.
In schimb, un tip mai puțin cunoscut de expropriere este exproprierea judiciară, care poate fi definit ca „[T]luarea de drepturi contractuale și alte drepturi de proprietate de către organele judiciare“.[1]
Actele de expropriere care provin din ramura judiciară a unui stat sunt mai puțin frecvente decât cele care provin din ramura sa executivă sau legislativă.. Această raritate este logică, pe măsură ce instanțele naționale aplică legislația adoptată de parlament sau ordinele executive. În cele mai multe cazuri, când o astfel de cerere are ca rezultat expropriere, ea decurge în general din legislația sau ordinul executiv în sine, mai degrabă decât aplicarea acesteia de către instanțe.
Tribunalul din OAT Taftnet v Ucraina a comentat relația dintre formele judiciare și alte forme de expropriere în următorii termeni:[2]
Interzicerea exproprierii ilegale, întâlnită în mod obișnuit în acordurile de investiții contemporane, se referă în principal la protecția drepturilor de proprietate împotriva abuzului guvernului de puterea legislativă sau executivă.. Prin urmare, este legată în principal de acte administrative și legislative. Problema dacă în plus un act de expropriere poate avea originea și în justiție, deși nu sunt, în principiu, excluse în temeiul dreptului internațional și al protecției BIT, nu este o întâmplare obișnuită și, prin urmare, opiniile cu privire la această chestiune sunt mai puțin elaborate.
Cu alte cuvinte, deși relativ neobișnuit, există arbitraje investitor-stat în care conduita judiciară în sine echivalează cu expropriere, spre deosebire de un act legislativ sau executiv.
Exproprierea judiciară în arbitrajul investitor-stat este aprins dezbătută și adesea confundată cu negarea dreptății. În ciuda complexității sale, exproprierea judiciară are o valoare practică semnificativă, putând constitui baza revendicărilor investitorilor sau ajutând statele să eludeze astfel de pretenții, în ciuda dezbaterilor substanţiale şi a incertitudinilor care îl înconjoară.[3]
Pentru o imagine de ansamblu compactă a noțiunii de expropriere judiciară:
- Exproprierea judiciară ar trebui mai întâi să fie distinsă de negarea justiției.
- În al doilea rând, ar trebui analizată lipsa unei cerințe de epuizare a căilor de atac locale în exproprierea judiciară, întrucât este o caracteristică crucială a exproprierii judiciare.
Distingerea negării justiției și exproprierii judiciare
Noțiunile de negarea dreptății și exproprierea judiciară sunt strâns legate, deși specialiști de frunte în arbitrajul investitor-stat au pus sub semnul întrebării distincția lor.[4]
Potrivit lui J. Paulsson, negarea dreptății se caracterizează prin următoarele împrejurări: „[r]refuzul accesului în instanță pentru apărarea drepturilor legale, refuzul de a decide, întârziere inadmisibilă, discriminare evidentă, corupţie, sau supunerea presiunii executive.“[5]
O definiție foarte asemănătoare a fost susținută de tribunal în Azinian contra Mexic, în termenii următori: „O denegare a justiției ar putea fi invocată dacă instanțele competente refuză să judece un proces, dacă o supun unei întârzieri nejustificate, sau dacă administrează justiția într-un mod grav inadecvat.“[6] Negarea justiției poate fi întâlnită în mult mai multe situații decât exproprierea judiciară. prin urmare, ajungerea la o definiție exhaustivă aplicabilă oricărui arbitraj investitor-stat rămâne dificilă.
Negarea justiției depinde de obicei de conduita procedurală, dar poate fi caracterizată și de arhitectura judiciară și juridică a unui stat.[7] Este, prin urmare, nu se limitează la o analiză a conduitei judiciare. În contrast, exproprierea judiciară se concentrează exclusiv pe caracterul expropriator al unui act judiciar.
Dezvoltarea cererilor de respingere a justiției și de expropriere judiciară în arbitrajul investitor-stat
Negarea justiției are origini mai vechi decât conceptul de expropriere judiciară, fiind o componentă a standardului minim de tratament acordat străinilor în temeiul dreptului internațional public. A fost folosit și în protecția diplomatică.
De exemplu, negarea dreptății a fost analizată în Neer împotriva Mexicului în 1926, urmând jurisprudența anterioară similară, în termenii următori: „[eu]nu are importanță dacă expresia „negarea dreptății”.’ să fie luată în sensul larg în care se aplică actelor autorităților executive și legislative, precum și actelor instanțelor de judecată., sau dacă este folosit într-un sens restrâns care îl limitează doar la actele autorităților judiciare“.[8]
Importanța negării justiției în arbitrajul contemporan investitor-stat este de așa natură încât modelul de tratat bilateral de investiții al Statelor Unite, în ea 2012 versiune, îi dedică în mod special un articol, care se scrie astfel: „[f]tratamentul aerian și echitabil include obligația de a nu nega justiția în penal, civil, sau proceduri judiciare administrative în conformitate cu principiul procesului echitabil încorporat în principalele sisteme juridice ale lumii”.
Semnificativ, negarea dreptății a fost descrisă ca o componentă a dreptul internațional cutumiar și atașat la tratament corect și echitabil standard într-un număr semnificativ de hotărâri referitoare la arbitrajul investitor-stat.[9]
Exproprierea judiciară a fost găsită în comparativ mai puține arbitraje investitor-stat, deși a fost discutat și în cazurile timpurii de către Tribunalul pentru Reclamații SUA-Iran în 1986 și de către o Comisie franco-italiană de arbitraj în 1952.[10]
Hotărâri cheie de arbitraj investitor-stat referitoare la respingerea justiției și exproprierea judiciară
Negarea justiției
O hotărâre de referință referitoare la negarea dreptății este Loewen împotriva Statelor Unite, unde tribunalul, sub NAFTA, a considerat inutilă diferențierea negării justiției de exproprierea judiciară.
În timp ce tribunalul în Loewen a recunoscut că „[w]Procesul în groapă și verdictul rezultat au fost în mod clar improprii și discreditabile“, a refuzat să găsească o negare a dreptății, pronunţând în felul următor: „În consecinţă, concluzia noastră este că Loewen nu a reușit să urmărească căile de atac interne, în special opţiunea Curţii Supreme şi că, in consecinta, Loewen nu a demonstrat o încălcare a dreptului internațional cutumiar și o încălcare a NAFTA pentru care pârâtul este responsabil.“[11]
Tribunalul din Loewen a refuzat să găsească refuzul justiției deoarece căile de atac locale nu fuseseră epuizate.[12] In schimb, un exemplu de hotărâre arbitrală investitor-Stat în care s-a constatat negarea dreptății este Lion contra Mexic, întrucât remediile locale au fost epuizate în acest caz. Tribunalul a notat în termeni nesiguri: „[eu]Este greu de acceptat că Lion nu a epuizat toate căile de atac rezonabile și disponibile cu o perspectivă rezonabilă de a anula negarea justiției pe care a suferit-o..“[13]
Exproprierea judiciară
Despre exproprierea judiciară în arbitrajul investitor-stat, Saipem contra Bangladesh este o hotărâre de referință. Ea se concentrează pe depășirea de către organele judiciare din Bangladesh și anularea unei sentințe CPI. Tribunalul ICSID a constatat că acțiunile instanțelor din Bangladesh au echivalat cu o expropriere indirectă, făcând hotărârea ICC inaplicabilă., privând astfel Saipem de drepturile sale în baza contractului și a atribuirii. În Saipem, exproprierea judiciară a fost separată de negarea dreptății şi distinct caracterizat de tribunal.[14] Această hotărâre este, de asemenea, esențială, deoarece a postulat că exproprierea judiciară poate fi găsită fără a atinge pragul înalt al denegației de justiție..[15]
Karkey contra Pakistan este o hotărâre arbitrală suplimentară investitor-Stat în care expropriere a fost găsit în acte judiciare, fără a recurge la negarea dreptăţii.[16] Tribunalul din karkey a analizat deciziile Curții Supreme din Pakistan, care a stat la baza revendicării investitorului.[17] Remediile locale au fost epuizate în karkey, deci nu au fost analizate în acest caz.
Este de remarcat faptul că tribunalul din karkey a constatat iraționalitate și arbitrar într-o hotărâre națională și a considerat-o expropriatoare fără a recurge la standardul tradițional de negare a justiției.[18] Faptul că acest premiu a fost acordat în 2017 ar putea indica o acceptare sporită a exproprierii judiciare de către arbitrajul investitor-stat, comparativ cu 2009, când Saipem premiul a fost înmânat.
Regula epuizării căilor de atac locale în respingerea justiției și cererile de expropriere judiciară în arbitrajul investitor-stat
Afirmațiile de respingere a justiției necesită epuizarea căilor de atac locale
O diferență cheie între exproprierea judiciară și negarea dreptății în arbitrajul investitor-stat constă în epuizarea căilor de atac interne. Aceasta este o consecință practică importantă a separării exproprierii judiciare de denegarea justiției.
Epuizarea căilor de atac interne este o regulă cuprinsă în numeroase tratate bilaterale de investiții. Este descris în mod adecvat de articolul 26 din Convenția ICSID: „Un stat contractant poate solicita epuizarea căilor de atac locale sau judiciare ca condiție a consimțământului său la arbitraj în temeiul prezentei convenții.“
Cu alte cuvinte, regula epuizării căilor de atac interne impune ca un investitor să își depună cererea în fața instanțelor naționale până la ultima treaptă judiciară națională disponibilă înainte ca un astfel de investitor să poată recurge la arbitraj.
Epuizarea căilor de atac locale a devenit o cerință strictă pentru cererile de respingere a justiției.[19]
Tribunalul din Loewen împotriva Statelor Unite explică rațiunea din spatele acestei cerințe în următoarele cuvinte: „[A] hotărârea judecătorească care poate fi atacată prin procesul judiciar nu echivalează cu o denegare de dreptate“.[20]
Exproprierea judiciară nu necesită epuizarea căilor de atac locale
În contrast, epuizarea căilor de atac locale nu pare a fi o cerință strictă în cererile de arbitraj investitor-stat bazate pe expropriere judiciară.[21]
De exemplu, în Saipem, Bangladesh a încercat să prezinte argumentele care au permis Statelor Unite să câștige Loewen, și anume faptul că pretențiile ar trebui analizate prin denegare de dreptate și că căile de atac locale nu au fost epuizate.[22]
Tribunalul a încercat să analizeze dacă urmărirea litigiilor în fața instanțelor naționale ar fi rezonabilă. a întrebat tribunalul: „Cu alte cuvinte, este epuizarea căilor de atac o cerință de fond a unei cereri valabile de expropriere prin acțiuni ale justiției?“[23]
Răspunsul tribunalului la propria întrebare a fost următorul: „În timp ce Tribunalul este de acord cu părțile că exproprierea de către instanțe presupune că instanțele’ intervenția a fost ilegală, aceasta nu înseamnă că exproprierea de către o instanță presupune în mod necesar o denegare a justiției. În consecinţă, tinde să considere că epuizarea căilor de atac interne nu constituie o cerință de fond a unei constatări a exproprierii de către o instanță..“[24]
Tribunalul a respins argumentele Bangladeshului, pe care s-a bazat parţial Loewen, și a fost de acord cu afirmația lui Saipem că acesta a fost un caz de expropriere judiciară, care nu necesita o epuizare a căilor de atac interne.[25]
Observații de încheiere
În timp ce un concept nepractic și prost definit, exproprierea judiciară este probabil să creeze o nouă jurisprudență și să formeze baza unor noi cereri în arbitrajul investitor-stat.
Există mai multe concluzii practice de la, adesea contradictorii, jurisprudenţa privind exproprierea judiciară şi negarea dreptății.
Statele părți la un arbitraj investitor-stat pot avea un interes marcat în a încadra pretențiile investitorilor legate de actele sistemului judiciar sau ale organizației sale juridice și judiciare ca pretenții de negare a justiției. Negarea justiției este un prag ridicat de atins și, de obicei, necesită ca un investitor să epuizeze căile de atac locale. Se poate, prin urmare, să fie o apărare viabilă pentru state.
În contrast, investitorii care sunt parte la un arbitraj investitor-stat care se confruntă cu un act potențial expropriator al organului judiciar al unui stat pot alege să pledeze exproprierea judiciară. Acest lucru le-ar putea permite să evite pragul mai strict de negare a justiției și regula epuizării căilor de atac interne..
Aceste concluzii sunt limitate de natura contradictorie și evolutivă a jurisprudenței referitoare la exproprierea judiciară, şi după specificul fiecărui caz.
Rămâne de văzut dacă exproprierea judiciară este elaborată și delimitată în continuare în hotărârile arbitrale investitor-stat viitoare sau dacă este fuzionată cu denegarea justiției..
[1] V. Trimis, „EXPROPRIAREA JUDICIARĂ ÎN DREPTUL INTERNAȚIONAL AL INVESTIȚIILOR”, Trimestrial de drept internațional și comparat 70.1 (2021), p. 166.
[2] OAO Taftneft v Ucraina, UNCITRAL, Premiul pentru fonduri, 29 iulie 2014, pentru. 459.
[3] Vedea M. Sattorova, Exproprierea judiciară sau denegarea justiției? O notă despre Saipem v Bangladesh, Int. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; A. muri, „Exproprierea de către instanțe: Este expropriere sau respingere a justiției?“, Probleme contemporane în arbitrajul și medierea internațională: documentele Fordham (Brill Nijhoff, 2011); M. Sattorova, „Negarea justiției deghizată?” Arbitrajul de investiții și protecția investitorilor străini împotriva abaterilor judiciare, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] M. Sattorova, Exproprierea judiciară sau denegarea justiției? O notă despre Saipem v Bangladesh, Int. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] J. Paulsson, Negarea justiției în dreptul internațional (2009), p. 204.
[6] Robert Azinian, Kenneth Davitian, & Ellen Baca v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/97/2, Adjudecare, 1 noiembrie 1999, pentru. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A. v Republica Guatemala, Cazul ICSID nr. ARB/09/5, Premiul final, 17 August 2012, pentru. 444.
[8] Jos și Jos (STATELE UNITE ALE AMERICII.) v. Statele Unite Mexicane, Comisia generală de reclamații, Decizie, 15 octombrie 1926, pentru. 4.
[9] Printre altele, Chevron Corp și Texaco Petroleum Corp împotriva Ecuadorului (II), Cazul PCA nr. 2009-23, Al doilea premiu parțial pe Track II, 30 August 2018, pentru. 8.24; Liman Caspian Oil BV și NCL Dutch Investment BV împotriva Republicii Kazahstan, Cazul ICSID nr. ARB/07/14, Extrasele premiului, 22 iunie 2010; Rumeli Telekom A.S. și Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Republica Kazahstan, Cazul ICSID nr. ARB / 05/16, Adjudecare, 29 iulie 2008; Spyridon Roussalis în România, Cazul ICSID nr. ARB/06/1, Adjudecare, 7 decembrie 2011; Swisslion DOO Skopje împotriva Fostei Republici Iugoslave a Macedoniei, Cazul ICSID nr. ARB / 09/16, Adjudecare, 6 iulie 2012.
[10] Câmpul petrolier din Texas Inc. v. Guvernul Republicii Islamice Iran, Tribunalul pentru reclamații Iran-SUA, Premiul în dosarul nr. 43 (258-43-1) din octombrie 8, 1986, Anuarul Arbitrajului Comercial, Voi. XII; Rumeli Telekom A.S. și Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. v Republica Kazahstan, Cazul ICSID nr. ARB / 05/16, Adjudecare, 29 iulie 2008, pentru. 702.
[11] Grupul Loewen, Inc și Raymond L. Loewen v Statele Unite ale Americii, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/98/3, Adjudecare, 26 iunie 2003, cel mai bun. 137, 217.
[12] id-ul. pentru. 217.
[13] Lion Mexico Consolidated LP v. Statele Unite Mexicane, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/15/2, Adjudecare, 20 Septembrie 2021, pentru. 603.
[14] Saipem contra Bangladesh, Cazul ICSID nr. ARB / 05/07, Adjudecare, 30 iunie 2009, pentru. 181.
[15] ibid.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. v Republica Islamică Pakistan, Cazul ICSID nr. ARB/13/1, Adjudecare, 22 August 2017, pentru. 550.
[17] id-ul. pentru. 648.
[18] id-ul. cel mai bun. 556, 645.
[19] Grupul Loewen, Inc și Raymond L. Loewen v Statele Unite ale Americii, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/98/3, Adjudecare, 26 iunie 2003, pentru. 151; Antoine Abou Lahoud și Leila Bounafeh-Abou Lahoud împotriva Republicii Congo, Cazul ICSID nr. ARB/10/4, Adjudecare, 7 februarie 2014, pentru. 466.
[20] Grupul Loewen, Inc și Raymond L. Loewen v Statele Unite ale Americii, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/98/3, Adjudecare, 26 iunie 2003, pentru. 153.
[21] Saipem S.p.A. v. Republica Populară Bangladesh, Cazul ICSID nr. ARB / 05/07, Adjudecare, 30 iunie 2009, cel mai bun. 179 la 181.
[22] id-ul. cel mai bun. 177-178.
[23] id-ul. pentru. 176.
[24] id-ul. pentru. 181.
[25] id-ul. cel mai bun. 179-181.