Clauzele națiunii celei mai favorizate, sau Clauze MFN, figurează în marea majoritate a tratatelor de protecție a investițiilor. Acestea sunt menite să asigure „că o țară gazdă se extinde la investitorul străin acoperit și la investițiile sale, după caz, tratament care nu este mai puțin favorabil decât cel pe care îl acordă investitorilor străini din orice țară terță.“[1] Prin acordarea unui tratament egal, Clauzele MFN prevăd „un teren de joc egal [...] între investitori străini din diferite țări.“[2] Împreună cu standardul național de tratament, Tratamentul MFN aparține categoriei de standarde contingente, în sensul că este determinată prin referire la tratamentul acordat altora în aceeași stare, în acest caz investitori din țări terțe.[3]
O astfel de clauză MFN figurează, de exemplu, în Articolul III(2) din TBI încheiat între Canada și Slovacia care prevede că „[e]o parte contractantă va acorda investițiilor sau rentabilităților investitorilor celeilalte părți contractante pe propriul teritoriu un tratament nu mai puțin favorabil decât cel pe care îl acordă, în împrejurări asemănătoare, investițiilor sau rentabilităților investitorilor din orice stat terț.“
Domeniul de aplicare a unei clauze NPF poate, in orice caz, variază de la un tratat la altul. De fapt, unele tratate, la fel ca BIT încheiat între Argentina și Spania (Articolul IV(2)), să prevadă un tratament NMF foarte larg care se aplică „toate problemele guvernate”Prin tratat. Alții, la fel ca ULEI (Articol 1103), precizați că clauza MFN se aplică doar pentru „instituția, achiziţie, expansiune, administrare, conduce, Operațiune, și vânzare sau altă dispoziție de investiții.“
După cum este rezumat de Campbell McLachlan, elementele generale ale clauzelor NPF din tratatele de investiții formează un test legal care necesită răspuns la următoarele întrebări:[4]
- Ce acte ale statului sunt capabile să constituie “tratament”?
- Care este clasa relevantă de persoane sau lucruri - comparatoarele - al căror tratament trebuie comparat cu clasa de persoane protejate în temeiul clauzei NPF?
- Nivelul de tratament acordat: este mai puțin sau nu mai puțin favorabil?
Noțiunea și domeniul de aplicare al tratamentului
Deși o clauză MFN implică o comparație a tratamentului, tratatele sunt de obicei tăcute cu privire la ceea ce constituie exact un astfel de tratament. Prin urmare, această noțiune este lăsată în general interpretării tribunalelor arbitrale. O abordare generală a fost conturată în Suez v. Argentina caz în care tribunalul arbitral a considerat că „sensul obișnuit al [termenul de tratament] în contextul investițiilor include drepturile și privilegiile acordate și obligațiile și poverile impuse de un stat contractant asupra investițiilor făcute de investitori acoperiți de tratat.“[5]
Deși această definiție pare relativ simplă în ceea ce privește standardele substanțiale de protecție (A), este mai puțin evident în ceea ce privește drepturile procedurale și / sau dispozițiile de soluționare a litigiilor cuprinse în tratatele de investiții (B).
A. Substantive Standards and MFN Clauses in Investment Arbitration
Nu există nicio îndoială că o clauză NPF poate fi utilizată pentru a importa un tratament de fond mai favorabil dintr-un al treilea tratat.[6] Dreptul de arbitraj privind investițiile arată că a fost utilizată o clauză NPF pentru a importa următoarele standarde de protecție de fond:
- Tratament echitabil și echitabil[7];
- Protecție completă și standard de securitate;[8] sau
- Clauza umbrelă.[9]
Acest lucru nu înseamnă că clauzele NPF vor fi întotdeauna reglementate pentru a permite importul unui tratament de fond mai favorabil dintr-un al treilea tratat., in orice caz. De exemplu, în İçkale Construction Limited Company v. Turkmenistan, Cazul ICSID nr. ARB / 10/24, un tribunal arbitral prezidat de Dr.. Veijo Heiskanen a considerat formulată o clauză MFN:
„Fiecare parte va acorda aceste investiții, odată stabilită, tratament nu mai puțin favorabil decât cel acordat în situații similare investițiilor investitorilor săi sau investițiilor investitorilor din orice țară terță, care este cel mai favorabil. ”
Tribunalul arbitral a decis că utilizarea termenilor „situații similare”Însemna că obligația de tratament NPF “necesită o comparație a situației de fapt a investițiilor investitorilor statului de origine și a investițiilor investitorilor statelor terțe, în scopul de a determina dacă tratamentul acordat investitorilor din statul de origine se poate spune că este mai puțin favorabil decât cel acordat investițiilor investitorilor oricărui al treilea stat,” să submineze capacitatea clauzei NPF de a fi utilizată pentru a importa standarde de tratament de fond mai favorabile.
În timp ce disonanța acestei hotărâri a fost evidențiată de diverși autori care au numit abordarea “excesiv de restrictivă“, iar savanții și-au exprimat îndoielile cu privire la corectitudinea acestui premiu, nu se poate presupune cu blândețe că toate tribunalele arbitrale vor permite unei Clauze NPF să își îndeplinească scopul tradițional.
B. Procedural and Dispute Resolution Provisions and MFN Clauses in Investment Arbitration
Mai multe controverse, in orice caz, apare în ceea ce privește utilizarea unei clauze NPF pentru a importa dispoziții procedurale și / sau soluționarea litigiilor mai favorabile dintr-un al treilea tratat. În acest sens, tribunalele arbitrale au luat poziții diametral opuse.
Într-o serie de decizii, tribunalele arbitrale au adoptat o abordare liberală având în vedere că, cu excepția cazului în care se indică altfel în BIT, nu există nimic care să împiedice utilizarea unei Clauze NPF pentru a importa un mecanism de soluționare a litigiilor mai favorabil dintr-un al treilea tratat. Această abordare a început să prolifereze după decizia din Maffezini v. Spania caz, unde tribunalul arbitral a considerat că „dacă un tratat terț conține dispoziții pentru soluționarea litigiilor care sunt mai favorabile protecției drepturilor și intereselor investitorului decât cele din tratatul de bază, such provisions may be extended to the beneficiary of the most favored nation clause“.[10] În aceeași ordine de idei, tribunalul din Austrian Lines v. Slovacia a considerat că există „niciun motiv conceptual pentru care o clauză NPF să se limiteze la garanții de fond și să excludă protecțiile procedurale, acesta din urmă fiind un mijloc de a-l impune pe primul.“[11]
cu toate acestea, alte tribunale arbitrale au respins argumentul potrivit căruia o clauză NPF s-ar putea extinde la dispozițiile procedurale și / sau la soluționarea litigiilor. De exemplu, în timp ce interpretează BIT Argentina-Italia, tribunalul arbitral din Impregilo v. Argentina cazul a reținut că „Impregilo nu se poate baza pe [MFN] clauza din articolul 3(1) a BIT Argentina-Italia în scopul evitării obligației de a recurge la instanțele locale pentru 18 luni. Această clauză nu poate fi utilizată pentru a eluda obligația de a recurge la organele administrative sau judiciare competente pentru 18 luni.“[12] De asemenea, tribunalul din Euram v. Slovacia a considerat că „[e]prietene dacă acel BIT conține o clauză MFN formulată pe larg, această clauză nu poate înlocui dispoziția de arbitraj și face posibil ca un investitor să inițieze cu succes proceduri de arbitraj împotriva unui stat parte la BIT, indiferent de dispozițiile de arbitraj pe care statul parte ar fi acceptat să le includă în celelalte BIT ale sale. [S-a încheiat] că dispoziția NPF din articolul 3(1) BIT nu afectează domeniul de aplicare al jurisdicției sale în temeiul articolului 8.“[13] Alte tribunale au urmat aceeași abordare.[14]
În special, mai mulți arbitri, precum profesorul Brigitte Stern, pretinde sa fie "foarte puternic convins că [dacă BIT nu prevede altfel] Clauzele NPF nu ar trebui să se aplice mecanismelor de soluționare a litigiilor [și] prin urmare, nu sunt de acord cu rezultatul obținut la Maffezini și al. cazuri“.[15] Mai precis, este de părere că clauza NPF privește numai drepturile pe care o investiție a unui investitor trebuie să le beneficieze în temeiul BIT, fie de fond sau jurisdicțional, dar nu se extinde la condițiile care trebuie îndeplinite conform BIT, precum premisele jurisdicției pentru a accesa astfel de drepturi.[16]
Existența comparatorului și gradul de tratament - De același fel Limite de regulă pentru clauzele NPF
Al doilea și al treilea element necesar pentru ca o clauză NPF să fie susceptibilă de aplicare este existența unui al treilea tratat de comparare care conține dispoziții de tratament mai favorabile. După cum este rezumat de Campbell McLachlan, trebuie să existe o identitate dublă între cele două tratate:[17]
- Identitatea obiectului dintre drepturile protejate de clauză și drepturile comparate;
- Că persoanele sau lucrurile protejate de clauză aparțin aceleiași categorii de persoane sau lucruri cu care se face comparația și se află în aceeași relație cu statul relevant.
Testul identității duble se referă la așa-numitul același fel regulă. Această regulă este adesea văzută ca impunând că o clauză NPF poate fi utilizată pentru a importa dintr-un al treilea tratat doar tratamentul care există deja în tratatul de bază, dar în termeni mai puțin favorabili. De exemplu, un tratat între statele A și B conține o protecție completă și o dispoziție de securitate care se limitează numai la protecția fizică. Dacă acest tratat conține o Clauză MFN, acesta din urmă poate atrage o protecție completă mai favorabilă și o dispoziție de securitate dintr-un tratat încheiat între statele A și C care acoperă nu numai un fizic, dar și o protecție legală. in orice caz, dacă tratatul dintre statele A și B nu conține o clauză de protecție și securitate completă, Clauza MFN nu poate servi ca o poartă de acces la importul unei astfel de dispoziții din tratatul dintre statele A și C. În condițiile comentariului ILC privind proiectele de articole privind clauzele NPF, trebuie să existe „o identitate substanțială între obiectul celor două seturi de clauze în cauză [deoarece] Statele nu pot fi considerate ca fiind obligate dincolo de obligațiile asumate.“ [18]
Acest principiu a fost aplicat în jurisprudența arbitrajului investițional. De exemplu, tribunalul arbitral din Doutremepuich v. Mauritius caz a decis că scopul același fel regula este „preveni un stat, prin aplicarea clauzei MFN, de la a vedea obligațiile sale extinse la chestiuni pe care nu le-a contemplat.“[19] Aceeași poziție a fost luată de tribunalul arbitral în Rawat v. Mauritius caz.[20]
Concluzie
Astăzi, one can observe that, deși Clauza MFN beneficiază de o aplicare extinsă în arbitrajul investițional, Sunt, din pacate, niciun standard uniform și previzibil de interpretare de către tribunalele arbitrale, mai ales în ceea ce privește problema aplicării sale la clauzele procedurale și de soluționare a litigiilor.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UNCTAD, Tratamentul națiunii celei mai favorizate, Seria UNCTAD privind problemele acordurilor internaționale de investiții II (2010), p. 13
[2] Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Republica Islamică Pakistan, Cazul ICSID nr. ARB / 03/29, Adjudecare, 27 August 2009, pentru. 387.
[3] C. McLachlan, „Arbitraj internațional de investiții - principii substanțiale“, 2nd ed., presa Universitatii Oxford (2017), pentru. 7.45.
[4] C. McLachlan, „Arbitraj internațional de investiții - principii substanțiale“, 2nd ed., presa Universitatii Oxford (2017), pentru. 7.305.
[5] Suez, Societatea Generală a Apelor din Barcelona S.A., și InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 03/17, Decizia privind jurisdicția, 16 Mai 2006, pentru. 55.
[6] Vezi de ex., P. Dumberry, „Importul standardului FET prin clauze MFN: Un studiu empiric al TBI“, Analiza ICSID, Voi. 32, Nu. 1 (2017), pp. 116-137.
[7] Vezi de ex., MTD Equity Sdn. Bhd. și MTD Chile S.A. v. Republica Chile, Cazul ICSID nr. ARB / 01/7, Adjudecare, 25 Mai 2004, cel mai bun. 100-104; Bayindir Insaat Turizm Ticaret ve Sanayi A.S.. v. Republica Islamică Pakistan, Cazul ICSID nr. ARB / 03/29, Adjudecare, 27 August 2009, cel mai bun. 153-160.
[8] Vezi de ex., Impregilo S.p.A. v. Republica Argentina I., Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Adjudecare, 21 iunie 2011, pentru. 334; CC / Devas (Mauritius) Ltd., Angajații Devas Mauritius Private Limited și Telcom Devas Mauritius Limited v. Republica India, Cazul PCA nr. 2013-09, Premiul pentru jurisdicție și merite, 25 iulie 2016, pentru. 496.
[9] Vezi de ex., Domnul. Franck Charles Arif v. Republica Moldova, Cazul ICSID nr. ARB / 11/23, Adjudecare, 8 Aprilie 2013, pentru. 396; Consutel Group S.p.A. în lichidare v. Republica Democrată Populară Algeria, Cazul PCA nr. 2017-33, Premiul final, 3 februarie 2020, cel mai bun. 354-359.
[10] Emilio Agustin Maffezini v. Regatul Spaniei, Cazul ICSID nr. ARB / 97/7, Decizia Tribunalului privind obiecțiunile la jurisdicție, 25 iunie 2000, pentru. 56.
[11] Austrian Airlines v. Republica Slovaca, UNCITRAL, Adjudecare, 20 octombrie 2009, pentru. 124.
[12] Impregilo S.p.A. v. Republica Argentina I., Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Adjudecare, 21 iunie 2011, pentru. 55.
[13] Banca Europeană Americană de Investiții AG (Austria) v. Republica Slovaca, Cazul PCA nr. 2010-17, Premiul pentru jurisdicție, 22 octombrie 2012, cel mai bun. 446-4596.
[14] Laboratoare Servier, S.A.S., Biofarmaceutice, S.A.S. și Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Republica Polonia, UNCITRAL, Adjudecare, 14 februarie 2012, pentru. 51.
[15] Impregilo v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Opinie concurentă și disidentă a profesorului Brigitte Stern, 21 iunie 2011, pentru. 14.
[16] Impregilo v. Republica Argentina, Cazul ICSID nr. ARB / 07/17, Opinie concurentă și disidentă a profesorului Brigitte Stern, 21 iunie 2011, cel mai bun. 47 și 99.
[17] C. McLachlan, „Arbitraj internațional de investiții - principii substanțiale“, 2nd ed., presa Universitatii Oxford (2017), pentru. 7.312.
[18] ILC 1978 Proiecte de articole și comentarii, Comentariu la articole 9 și 10, pentru. 11.
[19] Profesorul Christian Doutremepuich și Antoine Doutremepuich v. Republica Mauritius, Cazul PCA nr. 2018-37, Premiul pentru jurisdicție, 23 August 2019, pentru. 217.
[20] Dawood Rawat v. Republica Mauritius, Cazul PCA nr. 2016-20, Acordarea jurisdicției, 6 Aprilie 2018, cel mai bun. 186-187.