Clauzele de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri sunt o caracteristică comună a acordurilor de arbitraj moderne. tipic, acestea prevăd că părțile la un contract nu pot aduce un litigiu la arbitraj până când nu au respectat anumite etape prealabile. (asa numitul "conditii precedente” la arbitraj). in orice caz, în ciuda caracterului lor aparent simplu, aplicabilitatea clauzelor de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri este adesea incertă și uneori poate fi contestată, permițând unei părți să supună un litigiu arbitrajului fără a le respecta. Intr-adevar, natura ambiguă și problematică a acestor clauze i-a determinat pe unii savanți să se refere la subiect ca „mlaștină sumbru“.[1]
în cele din urmă, întrebarea dacă o clauză de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri este obligatorie va trebui să fie determinată de la caz la caz, în funcţie de formularea specifică a convenţiei de arbitraj precum şi a decizia de drept al contractului. Deși este întotdeauna important să vă consultați cu o firmă de experți juridici atunci când vă ocupați de un subiect atât de nuanțat, o mână de principii directoare pot fi culese din modurile în care instanțele și tribunalele au abordat anterior problema.
Certitudinea Termenilor
Poate cel mai important dintre toate, termenii oricărei clauze de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri trebuie să fie suficient de siguri pentru a fi aplicabili. După cum a remarcat un tribunal englez în Oh, o astfel de clauză”trebuie să fie suficient de clare şi sigure prin raportare la criterii obiective […] fără a fi nevoie de un alt acord din partea părților.“[2]
Ca atare, acordul în Sulamerica, care a susținut că „înainte de o referire la arbitraj, [petrecerile] va căuta ca Litigiul să fie rezolvat pe cale amiabilă prin mediere” a fost inaplicabilă deoarece nu se referea la un anumit proces de mediere și nici măcar nu oferea vreo instrucțiune pentru selectarea mediatorului.[3] Miezul problemei este că, chiar dacă s-a constatat o obligație de a respecta clauza de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri, ar fi aproape imposibil ca instanța să stabilească dacă părțile s-au conformat sau nu.
O opțiune pentru a evita probleme similare este să faceți referire direct la seturi specifice de reguli alternative de soluționare a litigiilor sau la anumiți furnizori ai acestor servicii., precum BLOCAJELE sau CEDRU. Clauzele care fac acest lucru sunt mult mai probabil să fie considerate ca introducând condiții obligatorii suspensive pentru părți.
in orice caz, Nivelurile pre-arbitrale care implică proceduri ad-hoc pot fi, de asemenea, obligatorii. În Cazul Tunelului Canalului, de exemplu, a fost considerată obligatorie o cerință pentru o determinare ad-hoc a unui expert înainte de inițierea arbitrajului.[4] Ceea ce este esențial este ca o clauză de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri să fie suficient de clară pentru a fi pusă în aplicare de către instanțe cu referire la criterii obiective. Ca atare, Kayali descrie importanța „formulat[ING] trecerea de la un pas la altul” în cadrul unei astfel de clauze.[5]
Cerințe pentru a negocia cu bună credință
Într-o ordine similară, instanțele dintr-o serie de jurisdicții au considerat că simplele acorduri de negociere sunt inaplicabile din cauza lipsei inerente de certitudine a termenilor lor.[6] Același lucru este valabil și pentru orice înțelegere de a depune toate eforturile pentru a rezolva o dispută pe cale amiabilă înainte de arbitraj sau de a încerca să facă acest lucru cu bună-credință.. Aceste expresii ar trebui evitate atunci când se elaborează clauze de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri, deoarece sunt în mod inerent incerte, iar unele instanțe și tribunale arbitrale se vor găsi în imposibilitatea de a le pune în aplicare.
Pentru a ilustra acest punct, un tribunal din New York a considerat în cazul de Mocca Lounge acea "chiar și atunci când este chemat să interpreteze o clauză dintr-un contract care prevede în mod expres că o parte trebuie să depună toate eforturile sale, un set clar de linii directoare în funcție de care să se măsoare eforturile unei părți este esențial pentru aplicarea unei astfel de clauze“.[7]
O excepție notabilă de la acest principiu este cazul australian United Group Rail Services Ltd., unde o cerință de a deține „negocieri autentice și de bună-credință” a fost considerat executoriu.[8] Acest lucru sugerează că în anumite circumstanțe, chiar și un acord de negociere cu bună-credință poate fi încă executoriu.
Limba obligatorie
Un alt element cheie al unei clauze obligatorii de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri este utilizarea unui limbaj obligatoriu precum „trebuie” pentru a conecta nivelurile. In caz contrar, instanțele și tribunalele riscă să constate că nivelurile unei clauze de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri sunt opționale, permițând astfel părților să le ocolească.
De exemplu, în cazul ICC nr. 4230, o clauză care stipulează în franceză că „toate litigiile legate de prezentul contract pot fi solutionate pe cale amiabila” a fost considerat a fi neobligatoriu, deoarece utilizarea cuvântului „Mai” a indicat că era o opțiune, dar nu o obligație. Tribunalul a stabilit că caracterul obligatoriu al unui nivel pre-arbitral trebuie să fie „indicat în mod expres.“[9]
cu toate acestea, chiar și clauzele de soluționare a litigiilor cu mai multe niveluri cu limbaj obligatoriu pot să nu fie uneori aplicate. Așa a fost decizia lui o hotărâre a Curții Supreme Federale Elvețiane, care a considerat un acord în temeiul Federația Internațională a Inginerilor Consultanți (de obicei denumită FIDIC) 1999 Condițiile Contractului.[10] În special, Condiţiile Contractului impuneau ca, înainte de arbitraj, o dispută ar fi trimisă unei comisii de soluționare a litigiilor. in orice caz, doi ani după ce reclamantul a emis o notificare de intenție de a face acest lucru, un asemenea consiliu trebuia încă constituit. Curtea Supremă a considerat că durata îndelungată care s-a scurs fără ca părțile să poată respecta nivelul pre-arbitral a însemnat că acesta nu trebuie pus în aplicare.. De asemenea, s-a considerat foarte puțin probabil până la acel moment ca nivelul pre-arbitral să afecteze probabilitatea unui arbitraj ulterior., înfrângându-şi astfel însăşi scopul.
Aceasta demonstrează cum, în unele jurisdicţii, poate fi posibilă eludarea unor părți ale clauzelor de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri dacă nivelurile de condiții prealabile se dovedesc imposibil de completat sau dacă este evident că nivelurile de cerințe preliminare vor fi ineficiente.
De asemenea, trebuie avut în vedere faptul că clauzele de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri sunt uneori a consideratie procedurala, și nu unul jurisdicțional. Cu alte cuvinte, nerespectarea clauzelor de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri ar putea să nu afecteze competența unui tribunal de a analiza litigiul, deși asta depinde de legea care reglementează acordul de arbitraj subiacent.
Concluzie
Aplicabilitatea clauzelor de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri este o întrebare nuanțată, depinzând în mare măsură de formularea acordului respectiv și de legea aplicabilă a acestuia. Pentru a fi executoriu, o clauză de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri trebuie redactată într-un limbaj suficient de precis pentru a permite instanței să o pună în aplicare cu referire la criterii obiective. Dispoziții nebuloase, precum cei care încearcă să creeze o datorie de a negocia cu bună-credință, vor rămâne adesea neaplicate din cauza lipsei inerente de certitudine în termenii lor. Este la fel de important ca clauzele de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri să folosească un limbaj obligatoriu, cum ar fi „trebuie“, deși în circumstanțe specifice asemenea niveluri pre-arbitrale obligatorii ar putea fi totuși evitate.
[1] G. Nascut si M. Scekic, „A Dismal Swamp” în C. David, Practicarea virtuții în cadrul arbitrajului internațional (presa Universitatii Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited împotriva Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] Sulamerica CIA. Asigurari Nationale S.A.. împotriva Zurich Brasil Seguros S.A. [2012] EWHC 42 (Comm), [2012] 1 Reprezentanța lui Lloyd 275, ¶¶27-28.
[4] Channel Tunnel Group Ltd. și un altul împotriva Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] AC 334, pp. 345-346.
[5] D. Kayali, Exigibilitatea clauzelor de soluționare a litigiilor pe mai multe niveluri, 27(6) Jurnalul de Arbitraj Internațional (2010), pp. 573-575.
[6] G. Născut, Arbitraj comercial internațional (3rd edn., 2023), §5.08[A].
[7] Mocca Lounge, Inc. v. John Misak și colab. (1983) 94 A.D.2d 761, p. 763-764.
[8] United Group Rail Services Ltd. v Rail Corporation New South Wales [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Cazul ICC nr. 4230, Premiul parțial, p.1.
[10] 4A_124/2014 din iulie 7 2014, pp. 17-19.