Apărările bazate pe presupuse activități legate de corupție de către investitori au devenit populare de către statele în arbitrajul investițiilor. Având în vedere gravitatea unor astfel de acuzații, una dintre cele mai importante sarcini pentru tribunalele arbitrale este, fără îndoială, sortarea apărărilor legitime bazate pe fapte bine constatate de corupție din insinuări nefondate. Prin urmare, abordarea întreprinsă de tribunalele arbitrale cu privire la standardul de probă are o importanță capitală.

Recent, standardul dovezii de aplicat a fost analizat într-un premiu acordat în Lao Holdings v. Laos[1] cazul unui tribunal arbitral compus din Ian Binnie (Scaun), Bernard Hanotiau (numit de reclamant) și Brigitte Stern (numit de Pârât).

Sanum Investments Limited a inițiat un arbitru PCA paralel în conformitate cu Regulile UNCITRAL și BIT China-Laos.[2] Această cauză a fost soluționată de un tribunal arbitral compus din Andrés Rigo Sureda (Scaun), Bernard Hanotiau (numit de reclamant) și profesoara Brigitte Stern (numit de Pârât). Deși tribunalele au luat decizii similare, procedurile au fost supuse unor audieri comune, iar tribunalele se referă la reclamanți la plural, deoarece cauzele au fost intercalate efectiv, deși nu este consolidat.[3]

Constatările din document Lao Holdings v. Laos premiul va fi discutat în alineatele următoare.

Fundal de fapt din Lao Holdings v. Laos

Arbitrajul a vizat o investiție făcută în sectorul jocurilor din Laos, și anume hotelul Savan Vegas, Complexul de cazino din provincia Savannakhet, și trei cluburi de slot machine. A fost creat de doi SUA. resortisanții, John Baldwin și Shawn Scott, și canalizate prin două companii încorporate, respectiv, în Antilele Olandeze (Lao Holdings N.V.) iar în Macau (Sanum Investments Limited).

Activitățile de afaceri au fost desfășurate în colaborare cu o entitate locală numită ST Holdings. Acuzarea politicienilor locali de a interfera cu relația sa cu partenerul local, care s-a deteriorat considerabil în timp, în încercarea de a alunga Lao Holdings din țară, reclamantul a inițiat procedurile arbitrale ICSID împotriva Laos în cadrul BIT-ului Laos-Laos.

Apărarea împotriva corupției ridicată de Laos și pozițiile părților cu privire la standardul de probă

Una dintre apărările principale ale lui Laos a constat în argumentul potrivit căruia tribunalul ar trebui „respinge toate revendicările din cauza activităților ilegale în care pretinsii reclamanți s-au angajat, inclusiv luare de mită, delapidare și spălare de bani“[4] în cursul creării investiției și a performanței acesteia.

În ceea ce privește sarcina probei, părțile au fost de acord că a stabilit-o cu pârâtul.

in orice caz, ei nu erau de acord cu privire la standardele unei astfel de probe, „adică, dacă un echilibru de probabilități este suficient sau dacă corupția trebuie să fie stabilită la standardul mai exigent de „dovezi clare și convingătoare” de corupție.“[5]

Potrivit intimatului, întrucât corupția este în general dificil de stabilit deoarece „părțile la astfel de tranzacții sunt, în general, atenți să nu lase nici o hârtie sau alte dovezi directe sau documentare“,[6] standardul probei ar trebui să se bazeze pe dovezi circumstanțiale, adică, așa-numitele „steaguri roșii”, necesită "presupușii făptuitori pentru a oferi o explicație exculpatoare a unei conduite suspecte.“[7] Respondentul și-a bazat poziția pe Metal-Tech v. Uzbekistan hotărâre prin care tribunalul arbitral a luat în considerare o serie de steaguri roșii atunci când a evaluat acuzațiile de corupție:

„(1) un consilier are o lipsă de experiență în acest sector; (2) nerezidența unui consilier în țara în care se află clientul sau proiectul; (3) nicio prezență semnificativă a afacerii consilierului în țară; (4) un consilier solicită plăți „urgente” sau comisioane neobișnuit de mari; (5) un consilier solicită ca plățile să fie plătite în numerar, utilizarea unui vehicul corporativ cum ar fi capitalul propriu, sau să fie plătit într-o țară terță, la un cont bancar numerotat, sau la o altă persoană sau entitate; (6) un consilier are o relație personală / profesională strânsă cu guvernul sau clienții care ar putea influența în mod necorespunzător decizia clientului. "[8]

Reclamantul, pe de altă parte, a considerat că standardul probei în legătură cu corupția ar trebui să fie unul dintre „dovezi clare și convingătoare”, necesitând instituirea „fapte substanțiale, nu simple inferențe.“[9] S-a referit, printre altele, la concluziile tribunalului arbitral din Siag v. Egipt caz, „Tribunalul acceptă că standardul de probă aplicabil este mai mare decât echilibrul probabilităților, dar mai puțin decât dincolo de orice îndoială rezonabilă. Termenul preferat de reclamanți este „dovezi clare și convingătoare”. Tribunalul este de acord cu acest test.“[10]

Analiza Tribunalului Arbitral

În evaluarea standardului relevant de probă în contextul presupuse corupții, tribunalul arbitral a adoptat o abordare destul de pragmatică reflectând „propoziția conform căreia greverul acuză, cu atât trebuie să existe mai multă încredere în probele bazate.“[11]

A declarat că nu este nevoie de „dovezi clare și convingătoare ale fiecărui element al fiecărei acuzații de corupție, dar aceste dovezi clare și convingătoare, existente, trebuie să indice clar corupția. Prin urmare, trebuie făcută o evaluare a elementelor presupusei fapte de corupție care au fost stabilite prin dovezi clare și convingătoare, și care elemente sunt lăsate la inferență rezonabilă, și în ansamblu dacă presupusul act de corupție este stabilit la un standard mai mare decât echilibrul de probabilități, dar mai mic decât standardul penal, dincolo de orice îndoială rezonabilă, cu toate că, evident, dincolo de orice îndoială rezonabilă ar fi concludentă.“

în cele din urmă, tribunalul a decis că în speță lipseau astfel de dovezi clare și convingătoare. în plus, tribunalul a găsit „deranjant”Că nici o urmărire penală, să nu mai vorbim de investigații, fusese inițiat în Laos împotriva persoanelor care ar fi participat la activități afectate de corupție.

in orice caz, tribunalul arbitral a mers și mai departe în analiza sa cu privire la o acuzație particulară - o serie de împrumuturi cu sume considerabile alocate de dl. Baldwin la unul dintre martori. Deși tribunalul a respins apărarea legată de corupție, că banii plătiți martorului ar servi drept mită oficialilor guvernamentali ca fiind neprobați în cadrul probei clare și convingătoare, a considerat că în baza nivelului inferior de echilibru al probabilităților, a fost stabilită o conduită ilegală,[12] dat, printre altele, calendarul dintre alocarea împrumuturilor și cel al reclamantului „nevoie urgentă de intervenție a Guvernului în numele său în punctele critice ale activității sale“.[13]

De asemenea, a reținut că plata către martor s-a făcut în încercarea de „să-și asigure loialitatea și să o evite să depună mărturie în numele Guvernului, obstrucționând astfel dreptatea.“[14] Aceste constatări au fost ulterior utilizate în evaluarea presupusei încălcări de către Pârâtul a principiului echitabil și echitabil, și anume „buna credință a reclamantului și legitimitatea pretinselor așteptări legitime ale reclamantului“.[15]

In cele din urma, tribunalul a făcut o declarație interesantă cu privire la principiul bunei credințe. A susținut că „inițierea cu rea-credință a reclamanților a unor investiții și performanța rea-credință a altor acorduri de investiții (așa cum este detaliat mai sus) și încercarea dlui. Baldwin să compromită integritatea acestui arbitraj printr-o îndemnare către doamna Sengkeo de a nu depune mărturie oferă motive suplimentare pentru a refuza reclamantul LHNV ​​beneficiul protecției tratatului.“[16]

Această declarație a fost făcută după ce tribunalul a respins toate cererile pe baza lipsei probelor de fapt. Însuși tribunalul își prezintă poziția afirmând că „Tribunalul a respins deja afirmațiile reclamanților“.[17] in orice caz, nu este clar din poziția tribunalului dacă, dacă afirmațiile au fost stabilite de fapt, reaua credință a reclamantului de-a lungul vieții investițiilor sale și în timpul procedurii arbitrale i-ar putea nega avantajele protecției tratatelor. O clarificare suplimentară din partea tribunalului arbitral ar fi fost cu siguranță apreciată.

Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC

[1] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. Guvernul Republicii Democratice a Poporului Lao, Cazul PCA nr. 2013-13, 6 August 2019.

[3] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 68; Sanum Investments Limited v. Guvernul Republicii Democratice a Poporului Lao, Cazul PCA nr. 2013-13, 6 August 2019, pentru. 66.

[4] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 88.

[5] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 96.

[6] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 107.

[7] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 107.

[8] Metal-Tech Ltd. v. Republica Uzbekistan, Cazul ICSID nr. ARB / 10/3, Adjudecare, 4 octombrie 2013, pentru. 293.

[9] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 108.

[10] Waguih Elie George Siag și Corinda Vecchi v. Republica Arabă Egipt, Cazul ICSID nr. ARB / 05/15, Adjudecare, 1 iunie 2009, pentru. 326.

[11] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 110.

[12] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 162.

[13] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 158.

[14] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 157.

[15] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 162.

[16] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 280.

[17] Lao Holdings N.V. v. Republica Democratică a Poporului Lao, Cazul ICSID nr. miliard(DE)/12/6, Adjudecare, 6 August 2019, pentru. 280.