Proiectele energetice sunt de obicei lungi, complexe și necesită un nivel substanțial de capital. În plus,, sectorul are o expunere semnificativă la evenimente geologice, schimbări politice și reglementări de mediu. Din aceste motive, disputele sunt frecvente în sectorul energetic, iar arbitrajul a devenit metoda preferată de soluționare a acestor litigii, în special la nivel internațional.[1]
După cum sa menționat de 2020 Statistici de soluționare a litigiilor ICC, sectorul energetic generează istoric un număr semnificativ de cazuri ICC.[2] În 2020, ICC înregistrat 167 noi cazuri legate de industria energetică.[3] În domeniul disputelor investitor-stat, sectorul energetic este, de asemenea, proeminent. De asemenea, 2020 Raport anual emis de Centrul internațional pentru soluționarea litigiilor privind investițiile (ICSID) arată că sectorul energetic continuă să-și domine numărul de cazuri.[4]
A) Sectorul energetic
1) Energie regenerabilă și neregenerabilă
Când vine vorba de proiecte majore de energie, pot fi folosite diferite surse de energie. În general, aceste surse se încadrează în două categorii: „neregenerabile" și "regenerabile”Energie.[5]
Energia neregenerabilă este energia care, odată folosit, nu poate fi refolosită. Este în mare parte formată din fosile de animale și plante. Exemple de energie neregenerabilă sunt petrolul și gazele naturale. Energie regenerabila, in schimb, derivă din surse geofizice și biologice care sunt completate continuu. Acesta este cazul solarului, energie eoliană și hidroenergetică.[6]
2) Companii din amonte și din aval
Companiile implicate în sectorul energetic sunt situate în mod normal în „în amonte”Sau„în aval”Segmente ale lanțului de aprovizionare.[7] Aceste două segmente reprezintă principalele activități ale sectorului energetic, și anume, (1) explorare, (2) producție, (3) rafinare și (4) distribuție și vânzare.
În sectorul energiei neregenerabile, companiile din amonte sunt implicate în cea mai mare parte în extracția materiilor prime.[8] În acest stadiu, se întâlnesc în mod obișnuit acorduri comune de operare și forare între investitori și state.[9] Sectorul din aval al energiei neregenerabile acoperă toate operațiunile care urmează fazei de producție până la utilizatorul final (ex, rafinare, prelucrare, distribuind, etc.).[10]
În segmentul energiei regenerabile, companiile din amonte sunt adesea implicate în cercetare și dezvoltare, întrucât jucătorii din aval sunt în mare parte implicați în vânzarea și distribuția către utilizatorul final.[11]
Așa-zisul "midstream”Poate fi, de asemenea, utilizat pentru a se referi la transportul și stocarea energiei.[12]
B) Disputele din sectorul energetic folosind arbitrajul
1) Categorii de litigii care implică arbitraj
Litigiile energetice se pot încadra în diferite categorii, în funcție de părțile implicate. Două categorii sunt, in orice caz, frecvent văzută: dispute între state (inclusiv entități de stat) și petreceri private, și litigiile dintre părțile private.
A) Litigiile investitorilor-stat
Sectorul energetic este, istoric, foarte reglementat. Pentru ani, Statele și companiile deținute de stat aveau un monopol asupra extracției și aprovizionării cu energie. În timp ce noi programe de privatizare au apărut, Statele mențin în continuare un grad semnificativ de implicare în proiectele energetice. Interacțiunea strânsă dintre sectoarele privat și public generează deseori dispute, în special în țările importatoare de capital.
Temeiul juridic pentru astfel de litigii poate varia, așa cum este indicat mai jos:
- litigii bazate pe contracte: companiile private din sectorul energetic vor încheia frecvent acorduri cu statul însuși sau companii deținute sau controlate de stat. De exemplu, contractele de petrol și gaze vor fi adesea încheiate cu un stat sau o companie națională de petrol (NOAPTE) implicat în explorare, producția și distribuția de petrol și gaze. Aceste acorduri conțin frecvent o clauză de arbitraj care referă litigiile viitoare la arbitraj. În această privință, arbitrajele care rezultă din contractele de energie încheiate cu statele nu sunt prea diferite de arbitrajele pur comerciale între părți private, cu excepția cazului în care contractul în sine permite arbitrajul investitor-stat.[13]
- litigiile bazate pe tratate: aceste tratate pot lua forma unor tratate bilaterale sau multilaterale de investiții, asigurarea unei oferte unilaterale din partea statelor suverane de arbitraj în cazul anumitor clase de dispute.[14] Investitorul acceptă oferta statului prin depunerea unei cereri de arbitraj. În Venezuela Holdings, B.V. v. Venezuela (Cazul ICSID nr. ARB / 07/27), de exemplu, reclamanții au adus un arbitraj în temeiul Olanda-Venezuela BIT[15] pentru expropriere și încălcarea tratamentului echitabil și echitabil în urma implementării măsurilor care au afectat producția și exportul în două proiecte energetice. Exemple de tratate de investiții multilaterale sunt Tratatul privind Carta Energiei (ECT) și acum dispărutul NAFTA.[16] În deceniile trecute, unele țări europene s-au confruntat cu numeroase revendicări în temeiul TCE. Spania, de exemplu, a fost parte la cele mai multe arbitraje ECT din sectorul regenerabilelor.[17] Un număr de investitori din industria fotovoltaică au depus cereri împotriva Spaniei, printre altele, compensarea pentru exproprierea indirectă în urma unei serii de măsuri de reglementare[18] (vedea, ex, Isolux Olanda, B.V. v. Regatul Spaniei (Cauza SCC V2013 / 153); Crnne, B.V. și colab. v. Spania (Cazul SCC nr. V 062/2012); Eiser Infrastructure Ltd și colab. v. Regatul Spaniei (Cazul ICSID nr. ARB / 13/36); Masdar Solar & Cooperare eoliană U.A. v. Regatul Spaniei (Cazul ICSID nr. ARB / 14/1)).
- litigiile interne bazate pe legislația privind investițiile: un alt temei juridic pentru creanțele din sectorul energetic derivă din legislația internă a statelor gazdă. Legile și codurile interne care urmăresc să stimuleze și să încurajeze investițiile străine pot prevedea acordul unilateral al statului gazdă de a arbitra. Consimțământul investitorilor, in schimb, poate fi exprimat în mod normal printr-o comunicare scrisă adresată statului sau prin depunerea unei cereri de arbitraj. Diferit de disputele bazate pe tratate, oferta de arbitraj în legislațiile interne nu este întotdeauna supusă criteriului naționalității.[19]
b) Litigii private
Majoritatea disputelor energetice implică companii private, in orice caz. În general, aceste dispute apar dintr-o gamă largă de tranzacții. Dacă litigiile private pot fi rezolvate prin arbitraj, vor intra în rubrica generală a arbitrajului comercial bazat pe contracte.[20]
2) Energie comună Disputele adecvate arbitrajului
- asociere în comun (JV) și acordul de exploatare în comun (JOA) conflicte: în industria energetică, tranzacții cu mai multe contracte, în special JV’s și JOA’s, sunt banale. Acordurile JV sunt un instrument eficient de alocare a riscurilor, măriți capitalul și împărtășiți expertiza pentru dezvoltarea proiectelor energetice. Un JOA este un tip comun de acord JV. Prin JOA’s, părțile pot desemna un operator, un comitet mixt de operare, precum și cadrul comercial și tehnic al proiectului.[21] Disputele obișnuite din JOA pot proveni din standardul de îngrijire necesar datorat de operator și de participanții non-operator.[22] „Blocaje”Poate apărea și în 50:50 asocieri în participație. Mai departe, eșecurile de a efectua apeluri în numerar în timp util, la cererea partenerului operator, poate avea consecințe grave pentru partea implicată și, în astfel de cazuri, arbitrajul poate fi de așteptat.[23]
- revizuirea prețului gazului: în timp ce în arbitrajul comercial tipic, tribunalului arbitral i se cere să stabilească care este partea care răspunde și să dispună despăgubiri, în disputele care implică revizuirea prețului la gaz, tribunalul arbitral trebuie să stabilească dacă au fost îndeplinite cerințele pentru o ajustare a prețului și, dacă da, pentru a determina ajustarea prețului. În astfel de dispute, arbitrii trebuie să înțeleagă, macar, principiile de bază ale pieței gazului, deși sunt aduse adesea dovezi ale experților.[24]
- Inginerie & constructie: pot apărea dispute în contextul construcției infrastructurii energetice. Litigiile privind construcțiile pot apărea la nivel pur comercial sau pot implica entități de stat. În aceste dispute, arbitrii se confruntă frecvent cu probleme legate de elemente defecte și întârzieri.[25]
- Măsuri de stat: așa cum sa menționat mai sus, Statele sunt adesea implicate în dispute în sectorul energetic. Reglementarea tarifelor și a condițiilor de servicii sunt adesea în centrul disputelor energetice. În plus,, interferențele statelor gazdă în proiectele energetice pot diminua valoarea acesteia și pot da naștere unor pretenții de expropriere indirectă.[26]
- litigiile internaționale la frontieră între state: acesta este un tip foarte particular de dispută, deoarece implică state suverane. Aceste dispute sunt de obicei legate de câmpurile de petrol și gaze din apele maritime și de accesul la resurse din zonele oceanice. tipic, problemele care apar în disputele internaționale la frontieră se referă la localizarea bordurilor maritime și a zonelor de explorare.[27]
- dispute cu terți: pe lângă disputele dintre principalele părți interesate, pot apărea și dispute cu terți. în mod obișnuit, aceste dispute implică furnizori de servicii, furnizorii și subcontractanții din acordurile JV.[28]
C) Provocările arbitrajului în sectorul energetic
Normal, arbitrajul este metoda preferată de soluționare a litigiilor în industria energetică. Avantajele arbitrajului includ, printre alții, autonomia partidului, acces la un forum neutru, flexibilitate, confidențialitate, capacitatea de a alege arbitri cu expertiza necesară și aplicabilitatea hotărârilor arbitrale la nivel mondial.
Particularitățile industriei energetice pot crea unele provocări procedurale în procedurile de arbitraj, in orice caz. O problemă comună este consolidarea tranzacțiilor cu mai multe părți în contracte complexe de construcții și în acorduri JV. În astfel de cazuri, arbitrajuri multiple, care implică fapte și probleme juridice identice sau similare, poate fi început. Odată ce au început diferite arbitraje, poate fi o provocare pentru arbitri să consolideze mai multe arbitraje în absența consimțământului părților implicate.[29]
În acest sens, multe instituții arbitrale au introdus proceduri de consolidare. cu toate acestea, multe instituții prevăd în continuare proceduri imperfecte, care poate fi ineficient în circumstanțele lumii reale[30] (pentru mai multe informații despre începerea unui arbitraj în baza mai multor acorduri de arbitraj, vedea Inițierea arbitrajelor în baza unor acorduri de arbitraj multiple).
O altă provocare procedurală, relevante în special în disputele care implică JV, este problema arbitrabilității. În timp ce multe revendicări care implică JV pot fi remediate prin daune bănești, creanțe care implică blocaje ale lui JV, schimbarea controlului sau insolvența părților poate pune sub semnul întrebării competența tribunalului arbitral. Uneori, tribunalul arbitral poate fi chemat să înceteze parteneriatul în JV sau să dispună executarea specifică părților implicate.[31]
Problemele pot apărea și în arbitrajele care implică revizuirea prețului, pentru care sunt deseori necesari experți. Clauzele de determinare și arbitraj ale experților pot fi ambigue, creând dificultăți în ceea ce privește sfera de competențe a tribunalului arbitral și a expertului.[32]
[1] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1278.
[2] Conform statisticilor de soluționare a litigiilor ICC, sectoarele energiei și construcțiilor reprezintă aproximativ 38% din toate cazurile ICC. Vedea ICC soluționarea litigiilor 2020 Statistici, p. 17.
[3] ICC soluționarea litigiilor 2020 Statistici, p. 17.
[4] 2020 Raport anual ICSID, p. 25.
[5] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1280.
[6] ibid.
[7] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1282.
[8] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1281.
[9] ibid.
[10] ibid.
[11] ibid.
[12] ibid.
[13] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), pp. 1284-1285.
[14] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1286.
[15] TBI Țările de Jos-Venezuela a fost încheiat oficial la data de 1 noiembrie 2008, vedea Navigator acorduri internaționale de investiții – Centrul de politici de investiții al UNCTAD.
[16] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1288.
[17] J. Adam, Energie regenerabila în G. Alvarez, M. Riofrio Piche, și colab. (Eds.), Arbitrajul internațional în America Latină: Disputele privind energia și resursele naturale (2021), p. 168
[18] M. W. Friedman, D. W. Prager, eu. C. Popova, Expropriere și naționalizare în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), p. 25.
[19] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1289.
[20] ibid.
[21] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1293.
[22] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: De asemenea, Ghidul practicantului (2018), p. 1294.
[23] M. Beeley și S. Stockley, Litigiile din amonte privind petrolul și gazele în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), p. 192; S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1293.
[24] M. Taxă, Arbitrajele de evaluare a prețului gazului: Anumite caracteristici distinctive în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), pp. 210-211.
[25] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1297.
[26] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1298.
[27] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1282.
[28] M. Beeley și S. Stockley, Litigiile din amonte privind petrolul și gazele, în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), p. 194.
[29] G. Vlavianos și V. a tatalui, Consolidarea procedurilor arbitrale comerciale internaționale în sectorul energetic în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), p. 244.
[30] G. Vlavianos și V. a tatalui, Consolidarea procedurilor arbitrale comerciale internaționale în sectorul energetic în J. W. Rowley QC, D. Bishop și G. Kaiser (Eds.), Ghidul arbitrajelor energetice (2019), p. 246.
[31] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1294.
[32] S. Vorburger și A. sanii, Arbitrarea litigiilor energetice in m. Arroyo (ed.), Arbitraj în Elveția: Ghidul practicantului (2018), p. 1297.