Clauzele umbrelă în arbitrajul de investiții

În arbitrajul de investiții, o clauză umbrelă poate constitui un avantaj pentru investitori, protejarea investițiilor prin plasarea obligațiilor asumate de un stat gazdă de investiții sub „umbrela” protectoare a unui tratat internațional. Prin legarea încălcării legislației locale de încălcarea unui Tratat bilateral de investiții („PIC“), revendicările contractuale pot fi ridicate în special la nivelul încălcării unei obligații internaționale. Arbitraj de investiții cu clauză umbrelă

Principiul clauzei umbrelă în arbitrajul investițional

Principiul general este indiferența cu privire la caracterizarea comportamentului statului în conformitate cu dreptul său intern în scopul calificării sale internaționale.: „Caracterizarea unui fapt al unui stat ca fiind ilicit internațional este guvernată de dreptul internațional. O astfel de caracterizare nu este afectată de calificarea aceluiași act ca fiind licit de dreptul intern.“[1]

Disocierea ordinii juridice interne și a ordinii juridice internaționale poate genera că un act licit în temeiul ordinii juridice interne poate fi considerat o încălcare a dreptului internațional. in orice caz, o faptă ilicită în temeiul ordinii juridice interne nu este automat considerată o încălcare a dreptului internațional.[2] În consecinţă, jurisprudenţa a stabilit o distincţie între revendicări contractuale și revendicări tratate.[3]

Fără încorporarea unei clauze umbrelă de protecție într-un TBI, încălcarea unui angajament intern de către statul gazdă nu poate fi considerată de obicei o încălcare a unui tratat. Rămâne o încălcare a dreptului intern, dar nu constituie neapărat o încălcare a unei obligații internaționale. În cele mai multe cazuri, jurisprudența arbitrală consacră principiul clauzei umbrelă considerând încălcarea dreptului intern drept o încălcare internațională, deși angajamentul statului gazdă rămâne intern. În alți termeni, nu încălcarea angajamentului intern constituie încălcarea internaţională, ci singurul fapt de a încălca obligația internațională a TBI de a respecta angajamentul.[4]

prin urmare, tribunalele se declară, în general, competente în cazurile care includ o clauză umbrelă în TBI relevant cu privire la angajamentele interne încheiate de statul gazdă.[5] Trebuie remarcat faptul că în multe cazuri în care contractul principal include o clauză de soluționare a litigiilor care implică alte jurisdicții, clauza umbrelă este folosită pentru menținerea competenței tribunalului arbitral asupra cauzei.[6]

Condiții de aplicare a clauzei umbrelă în arbitrajul de investiții

Încălcarea unui angajament contractual

În multe cazuri, o clauză umbrelă nu specifică dacă se aplică angajamentelor contractuale luate de statul gazdă sau nu. În aceste cazuri, tribunalele arbitrale consideră adesea că clauza umbrelă se aplică angajamentelor contractuale. [7]

Anumite TBI includ în mod expres protecția angajamentelor contractuale ale statului gazdă față de investitor. De exemplu, această posibilitate este ilustrată în art 2 de Acordul dintre Republica Chile și Republica Austria pentru promovarea și protecția reciprocă a investițiilor semnat 8 Septembrie 1997:

(4) Fiecare parte contractantă va respecta orice obligație contractuală pe care și-a asumat-o față de un investitor al celeilalte părți contractante în ceea ce priveşte investiţiile aprobate de aceasta pe teritoriul său.

Încălcarea angajamentelor unilaterale ale statului

Clauza umbrelă poate fi redactată și într-un limbaj larg. În alți termeni, este posibil să se încorporeze în mod expres chiar și un angajament unilateral luat de un stat gazdă. Actele de reglementare sau legislative pot fi, de asemenea, acoperite de o astfel de clauză. Unele tribunale [8] au afirmat că sunt necesare două condiții principale:

Clauza umbrelă trebuie redactată într-un limbaj larg, astfel încât domeniul său de aplicare să poată include angajamente unilaterale asumate de statul gazdă.; și
Existența unui real angajament unilateral luat de statul gazdă în beneficiul investitorului, rezultând un act legislativ sau de reglementare.

Entități de stat răspunzătoare conform clauzei umbrelă

Angajamentul se presupune a fi luat de stat, deoarece acesta este debitorul obligației internaționale. Prin urmare, este important să se identifice entitățile care pot face angajamente cu privire la investitor și să angajeze statul gazdă în același timp.

Este bine stabilit în practică că angajamentele luate de entități care provin din statul gazdă sunt considerate angajamente ale statului.. in orice caz, alte entităţi care posedă personalitate juridică independentă fac obiectul dezbaterii în doctrină. Fie nu se acceptă includerea companiilor cu personalitate juridică independentă,[9] sau se confirmă că o entitate care acționează în numele statului este considerată răspunzătoare pentru angajamentele sale.[10]

Entitățile care pot beneficia de clauza umbrelă

Există două aspecte principale. Prima este relevantă pentru o clauză umbrelă care include doar termenul „investiții” fără specificații suplimentare. În acest caz, sfera de interpretare este larg și poate permite unui tribunal arbitral chiar să integreze investitorii care nu sunt părți la contract în sfera de protecție a clauzei umbrelă.. De exemplu, Articol 10 de Elveția-Qatar BIT a semnat 12 noiembrie 2001 afirmă că:

Fiecare parte contractantă va respecta orice obligație contractuală pe care și-a asumat-o cu privire la investițiile pe teritoriul său de către investitorii celeilalte părți contractante.

Al doilea aspect este că, dacă clauza umbrelă încorporează doar termenul „investitori”, poate fi interpretat restrictiv de către tribunale. În alți termeni, tribunalele pot cere o identitate perfectă între părți în procedură și în angajamentul luat.[11]

Concluzie

În timp ce mulți subestimează puterea unei clauze umbrelă, iar mulți investitori presupun în mod incorect că o încălcare a legislației locale constituie automat încălcarea unei obligații internaționale, clauzele umbrelă pot fi avantajoase pentru investitori atunci când sunt unite condițiile necesare. Înainte de a intra într-o relație contractuală cu un stat, un investitor ar fi, de asemenea, înțelept să se uite la BIT aplicabil pentru a determina dacă acesta conține o clauză umbrelă.