Роль климатического права в инвестиционном арбитраже – проблемный вопрос. Несмотря на то, что экологическое сознание и устойчивость приобретают все большее значение в современном мире, и инвестиционные арбитражные суды также недавно признали важность корректировки инвестиционного законодательства для поддержки целей климатического права., кажется, существует столкновение между двумя областями, которые невозможно примирить. Однако, как бывший генеральный секретарь ОЭСР, Хосе Анхель Гурриа, положи это, «Если мы хотим, чтобы все оставалось как есть, все должно измениться».[1] Инвестиционный арбитраж должен адаптироваться к глобальным вызовам, связанным с климатом.
Климатическое право в целом
Климатическое право – это международно-правовая база, касающаяся изменения климата., который сегодня имеет 2015 Парижское соглашение в его основе. Соглашение подписано 191 состояния, которые стремятся ограничить глобальное среднее повышение температуры до уровня ниже 2 ° C по сравнению с доиндустриальным уровнем.. Поэтому страны должны внести изменения в законодательство, чтобы выполнить свои обязательства., что привело к принятию законов и политик, связанных с климатом, во всем мире.. Примеры таких правовых инструментов включают Европейская зеленая сделка, то Европейское климатическое право из 2021 и новый Закон об изменении климата подписал Джо Байден 16 августейший 2022.
Климатическое право в инвестиционном арбитраже
Однако, применение климатического права в инвестиционном арбитраже продвигается не большими темпами. В международных инвестиционных соглашениях вопросы охраны окружающей среды либо не упоминаются, либо, худший, они исключают их из сферы материальной защиты или разрешения споров. Основная проблема заключается в том, что вышеупомянутые законодательные изменения, которые необходимы для выполнения экологических обязательств, с другой стороны, может привести к ответственности государств перед иностранными инвесторами.
Государства могут решить использовать два совершенно разных подхода для достижения целей, о которых они договорились.: либо они могут стимулировать инвестиции в благоприятные для климата сектора, такие как сектор возобновляемых источников энергии., или они могут регулировать секторы, наносящие ущерб окружающей среде, ограничивая выбросы или полностью отказываясь от определенных видов ископаемого топлива.. Ни один из двух путей не может быть выбран без необходимости иметь дело с инвесторами..
В первом случае, если эти стимулы будут отменены, или модифицированный, инвесторы могут предъявлять претензии, основанные на законных ожиданиях, как это произошло в Испании., где вынесено более двадцати арбитражных решений в сфере энергетики в так называемом «Испанская сага о возобновляемых источниках энергии». тем не менее, если государства выберут второй вариант, им, возможно, придется столкнуться с исками о косвенной экспроприации и нарушениями стандарта справедливого и равноправного обращения..
По этим причинам, Применение климатического права в инвестиционном арбитраже привело к большому количеству дел, касающихся экологических проблем., в том числе:
- запреты на химические вещества и методы добычи полезных ископаемых;
- отзыв или приостановление действия разрешений на добычу полезных ископаемых и проекты на объектах культурного/природного наследия;
- загрязнение маслом;
- экспроприация резервов;
- стоимость увеличивается после оценки воздействия на окружающую среду;
- отмена или изменение стимулов для возобновляемых источников энергии;
- поэтапный отказ от атомных и угольных электростанций;
- запреты на нефть, газовые и сланцевые проекты.
Экологические претензии инвесторов
Чтобы инвесторы могли предъявлять экологические претензии, они должны соблюдать условия договора, на котором они основывают свои претензии. Помимо общих требований, таких как наличие защищенного инвестора и наличие покрытых инвестиций (которые также должны соответствовать законам принимающего государства), есть несколько других юрисдикционных препятствий, включенных в инвестиционные договоры.
Некоторые двусторонние инвестиционные договоры прямо заявляют об исключении требований, если на инвестиции повлияла экологическая политика и правила.. Примеры включают Канада-Украина BIT, то Модель BIT для США и СЕТА, которые содержат общее исключение для природоохранных мер, и Канада-Бенин BIT, который исключает недискриминационные природоохранные меры из сферы косвенной экспроприации.
Даже если трибунал устанавливает свою юрисдикцию на основании основного договора, возникает вопрос о разрешении инвесторам использовать арбитраж для обеспечения выполнения экологических обязательств принимающих государств.. В этой связи, есть две основные школы мысли. Первый признает, что договоры о климатическом праве инкорпорированы во внутреннее законодательство принимающего государства и, следовательно, подлежат непосредственному исполнению инвесторами.. Трибунал в Аллард против. Барбадос применил это представление, но заявитель в конечном итоге не смог в достаточной мере доказать свои экологические претензии.
Вторая возможность заключается в том, чтобы инвестор использовал материальную защиту договора для подачи исков о нарушении природоохранных обязательств.. Тот же трибунал в деле Allard v.. Барбадос также принял это последнее рассуждение., заявив, что эти обязательства могут иметь отношение к применению стандарта полной защиты и безопасности.
Экологические встречные претензии
Другая сторона медали – применение климатического права в инвестиционном арбитраже принимающим государством.. Несмотря на то, что эта возможность была доступна с момента «самые ранние отчеты о межгосударственном арбитраже»,[2] роль встречных требований, выдвигаемых государствами, традиционно была очень ограниченной в системе урегулирования споров между инвестором и государством..
Встречный иск может быть основан на языке основного договора., или процессуальные нормы, а также. Примером договора, прямо допускающего встречные требования, является ПРЕДАННЫЙ ИДЕЕ соглашение, тогда как на процессуальном уровне МЦУИС (видеть правило 40) и текущий ЮНСИТРАЛ (видеть Статья 21(3)) правила допускают такую возможность. Однако, государству все равно придется найти юридический источник обязательства, нарушенного инвестором, на который можно будет ссылаться в арбитраже.. В этой связи, Государства и ученые выступают за применение международного права, транснациональная государственная политика, соглашения, заключенные между принимающими государствами и инвесторами, и внутреннее законодательство принимающего государства.
Путь вперед
Чтобы получить более четкое представление о том, как применять климатическое право в инвестиционном арбитраже, нужно сделать два шага.
Первый, существующие правила можно интерпретировать по-разному, чтобы продвигать так называемый принцип системной интеграции, предусмотренный Венская конвенция, это означает, что области инвестиционного права и климатического права должны интерпретироваться последовательно.
второй, сами инвестиционные договоры могут быть со временем реформированы, чтобы лучше способствовать борьбе с изменением климата.. Это последнее движение возглавил Африканский континент, и в ограниченной степени повлиял на ЮНСИТРАЛ, ICSID и ECT.
Однако, оба процесса должны ускориться, иначе инвестиционный арбитраж может стать еще одной областью, где принимаемых мер будет слишком мало, слишком поздно.
[1] Гуррия, Ангел (2017), Глобализация: Не исправлять это, Встряхни это, 6 июнь 2017, цитируя роман Джузеппе Томази ди Лампедуза « Леопард».
[2] Атанасова, лавры; Бенуа, Адриан Мартинес и Остранский, Йозеф, 2014, Правовая основа для встречных исков в арбитраже по инвестиционным договорам, Журнал Международного Арбитража, объем 31, вопрос 3, п. 360.