Осознавая необходимость защиты иностранных инвестиций при одновременном содействии устойчивому развитию на африканском континенте, государства-члены Африканский союз решили в 2008 приступить к амбициозному проекту совместного инвестиционного кодекса, называется Панафриканский инвестиционный кодекс. Проект этого кодекса был завершен в декабре 2016.
Мы проанализируем положения этого проекта, уделив особое внимание тем, которые касаются ключевой проблемы этого кодекса., что устойчивого развития, а также те, которые касаются конкретных обязательств инвесторов.
Устойчивое развитие как основной вопрос Панафриканского инвестиционного кодекса
Устойчивое развитие является краеугольным камнем Панафриканского инвестиционного кодекса.[1] Прямо, эта цель подчеркивается в преамбуле. действительно, последний подчеркивает совесть государств-членов растущее значение развития и укрепления финансовых рынков и рынков капитала, а также роль, которую играют инвестиции и частный сектор с точки зрения производственных мощностей, экономический рост и устойчивое развитие », а также их право на " регулировать всю деятельность, связанную с инвестициями на их территориях, с тем чтобы цели национальной политики и содействие устойчивому развитию ».
Особо следует напомнить, что этот подход является частью политики, принятой Цели устойчивого развития, затем по Основы инвестиционной политики для устойчивого развития ЮНКТАД.
Эта цель также подчеркивается в статье 1 Панафриканского инвестиционного кодекса, в котором говорится, что " [л»] Целью настоящего Кодекса является содействие, облегчать и защищать инвестиции, способствующие устойчивое развитие каждого государства-члена, и, в частности, тот, в который сделаны инвестиции ».
Общие замечания по положениям Панафриканского инвестиционного кодекса
Как и любой инструмент, связанный с защитой иностранных инвестиций, Панафриканский инвестиционный кодекс содержит несколько положений, которые можно разделить на различные категории. : с одной стороны, положения, касающиеся юрисдикции ; те, которые касаются существенной защиты инвестиций ; и те, наконец,, квалифицируется как «различный».
Положения о юрисдикции
Эти положения относятся к концепции инвестиций и концепции инвестора.
Инвестиционная концепция. - статья 4(4) Панафриканского инвестиционного кодекса определяет инвестиции как бизнес или корпорация [...] который установлен, приобретен или продлен инвестором, в том числе по конституции, сохранение или приобретение акций, облигации или другие документы, подтверждающие правовой статус этого бизнеса, при условии, что оно установлено или приобретено в соответствии с законодательством государства пребывания ».
Эта же статья предусматривает широкий спектр товаров, которые могут принадлежать бизнесу или компании, что, таким образом, входит в сферу концепции инвестиций, а именно :
а) действия, части, облигации и другие формы участия в капитале предприятия или другого предприятия ;
б) долговое обеспечение другой компании ;
с) кредиты для бизнеса ;
г) движимое и недвижимое имущество и другие имущественные права, такие как ипотека, привилегии или обещания ;
е) ликвидные или договорные претензии с финансовой стоимостью ; или
е) авторское право, ноу-хау, доброжелательность, права промышленной собственности, такие как патенты, торговая марка, промышленные образцы и обозначения, в той степени, в которой они признаны законодательством принимающего государства.
однако, прямо предусмотрено, что понятие инвестиций не включает определенные виды товаров или определенные виды деятельности, особенно :
я) долговые ценные бумаги, выпущенные правительством или займы, предоставленные правительству ;
б) портфельные инвестиции ;
III) ликвидные требования, возникающие исключительно из коммерческих контрактов на продажу продуктов или услуг гражданином или предприятием, расположенным на территории государства-члена, предприятию, расположенному в другом государстве-члене, или предоставление кредитов по коммерческой сделке, или любые другие требования, которые не затрагивают интересы, упомянутые в пунктах (а) в (г) выше ;
IV) спекулятивные инвестиции ;
v) инвестиции в любой чувствительный сектор для развития принимающего государства или которые могут оказать негативное влияние на его экономику ;
мы) коммерческая деятельность.
в конце концов, Важное уточнение относительно основных характеристик концепции инвестиций сделано. таким образом, инвестиции должны относиться к а существенная деловая активность в соответствии с пунктом 1, капитальные обязательства или другие ресурсы, надежда на прибыль или прибыль, принятие риск, и вклад имеет важное значение для развития принимающего государства ».
Концепция инвестора. - статья 4.5 определяет инвестора как любой национальный, компания или компания из государства-члена, или национальный, компания или компания любой другой страны, которая сделала инвестиции в государстве-члене ». Как таковой, национальный соответствует физическое лицо, являющееся гражданином государства-члена » (Статья 4.9), и компания ссылается на любое образование, должным образом созданное в соответствии с применимым законодательством государства-члена, при условии, что оно осуществляет деятельность существенная коммерческая деятельность в государстве-члене, где она осуществляется. Существенная деловая активность требует глобального контроля, от случая к случаю, всех обстоятельств, в том числе : (я) сумма инвестиций в принимающем государстве, (б) количество созданных рабочих мест, (III) его влияние на местное сообщество, и (IV) сколько времени бизнес работает ».
Что касается, в частности, существенной коммерческой деятельности, это положение тесно связано с вопросом просто так инвесторы, юридические лица, поскольку он препятствует доступу какого-либо субъекта, не имеющего существенной деятельности на территории принимающего государства, к инвестиционному арбитражу. Это определение затем положит конец явлению, известному как торговый договор процедурный.
Положения, касающиеся существенной защиты иностранных инвестиций
Панафриканский инвестиционный кодекс содержит определенные основные принципы защиты иностранных инвестиций. Поскольку эти принципы фигурируют в большинстве правовых документов по данному вопросу,, мы ограничимся не детальным перечислением :
- Режим наибольшего благоприятствования (статьи 7 и 8) ;
- Национальный режим (статьи 9 и 10) ;
- Обязательство экспроприировать (статьи 11 и 12) ;
- Принцип свободного перевода средств (статьи 15 и 16).
однако, ясно что, в отличие от большинства инструментов по защите иностранных инвестиций, В Панафриканском инвестиционном кодексе ничего не говорится об одном из символических положений инвестиционного арбитража., справедливое и равное отношение. Одна из причин, объясняющих такое исключение, заключается в том, что TJE, вероятно, ограничит силу регулирования государств-членов в областях, считающихся «чувствительными», особенно с точки зрения устойчивого развития[2]. То же исключение касается принципа полной защиты и безопасности..
Особые обязательства инвестора
Одна из особенностей Панафриканского инвестиционного кодекса заключается в том, что он справедливо налагает обязательства как на государства, так и на иностранных инвесторов.. Это отличает его от других инструментов в этой области, которые, в большинстве случаев, налагать обязательства только на государства. таким образом, статья 2(2) предусматривает, что " [L]Кодекс определяет права и обязанности государств-членов и инвесторов, и принципы, изложенные в нем ».
Относительно обязательств, наложенных на инвесторов, Кодекс предусматривает шесть серий :
Обязательства по корпоративному управлению
Первый набор обязательств инвесторов касается прозрачности, особенно бухгалтер, и соответствие национальным и международным требованиям корпоративного управления. Статья 19 утверждает, что инвестиции должны быть соответствовать национальным и международным стандартам корпоративного управления в соответствующем секторе, особенно в отношении прозрачности и практики бухгалтерского учета ».
Для этого, статья 19.3 требует инвесторов :
а) обеспечить справедливое отношение ко всем акционерам, в соответствии с национальным законодательством ;
б) поощрять активное сотрудничество между компаниями и акционерами путем создания материальных благ, рабочих мест и жизнеспособность финансово здорового бизнеса ;
с) обеспечить точное и своевременное распространение всей информации, касающейся компании, включая информацию о финансовом положении, результаты, собственность, корпоративное управление, риски, связанные с экологическими обязательствами, и любой другой вопрос, согласно соответствующим правилам и требованиям ; и
г) обеспечить распространение информации, касающейся кадровой политики, такой как программы развития людских ресурсов.
Социально-политические обязательства
Второй набор обязательств инвесторов связан с социально-политической структурой.
В соответствии со статьей 20, инвесторы должны, в частности, :
а) уважение к суверенитету, законодательства, национальные правила и административная практика ;
б) уважение к социокультурным ценностям ;
с) невмешательство во внутренние политические дела ;
г) невмешательство в межгосударственные отношения ; и
е) уважение прав трудящихся.
также, инвесторы должны воздерживаться от участия в антиконкурентной практике или действиях, направленных на оказание влияния на назначение государственных служащих, или финансирование политических партий.
Обязательства, касающиеся запрета коррупции
Третий набор обязательств касается запрета коррупционных действий, пассивный или активный, прямой или косвенный.
Для этого, статья 21 предусматривает, что инвесторы не предлагать, не обещайте и не предоставляйте каких-либо незаконных или ненадлежащих преимуществ или пожертвований денежного или другого характера, напрямую или через посредников, государственному служащему в государстве-члене, члену семьи, одному из его партнеров или любому другому лицу, чтобы этот агент или третье лицо действовало или воздерживалось от выполнения своих служебных обязанностей ».
Обязательства по корпоративной социальной ответственности
Четвертая серия обязательств нацелена на корпоративную социальную ответственность, поскольку требует соблюдения " законодательство, из правил, административные директивы и политика принимающего государства «И гарантирует, что экономические цели инвесторов» не противоречат целям социально-экономического развития принимающих государств и чувствительны к этим целям ».
также, как продолжение содействия устойчивому развитию в принимающих государствах, статья 22 требует вкладчиков к экономическому прогрессу, социальный и экологический ».
Обязательства, связанные с использованием природных ресурсов
Всегда с целью содействия устойчивому развитию, инвесторы сталкиваются с обязательствами, связанными с использованием природных ресурсов. Статья 23 предусматривает, что эксплуатация или использование местных природных ресурсов не должно быть " в ущерб правам и интересам принимающего государства ». Кроме того, инвесторы должны обеспечить уважая права местного населения "И избегай" практика захвата земли, вредно для этих общин ».
Деловая этика и права человека
в конце концов, статья 24 требует от инвесторов соблюдения деловой этики и прав человека. Это положение указывает, что эти цели могут быть достигнуты только при соблюдении следующих руководящих принципов :
а) поощрять и уважать защиту международно признанных прав человека ;
б) будьте осторожны, чтобы не быть соучастниками нарушений прав человека ;
с) ликвидировать все формы принудительного или обязательного труда, в том числе эффективное искоренение детского труда ;
г) устранить дискриминацию в сфере занятости и профессиональной жизни ; и
е) обеспечить справедливое распределение доходов от инвестиций.
Заключение
Даже если Панафриканский инвестиционный кодекс был разработан в рамках Африканского союза в рамках его интеграционной политики, это следует из его статьи 2 что этот кодекс просто инструментальная ориентация «Для государств-членов.
поэтому, как указано в статье 3, это не должно влиять права и обязанности государств-членов, вытекающие из любого существующего инвестиционного соглашения ». однако, государства-члены могут свободно пересматривать эти положения, и из них сделать привязку[это] так что[они] Заменяет[нт] внутриафриканские двусторонние инвестиционные договоры (TBI) или главы об инвестициях, содержащиеся во внутриафриканских торговых соглашениях, после периода, который они определяют, или после прекращения действия этих договоров в соответствии с их соответствующими положениями. ».
однако, его потенциал остается неоспоримым.
Зузана Высудилова, Aceris Law LLC
Панафриканский инвестиционный кодекс, проект
[1] М. Mbengue, С. Schacherer, «Африканизация» международного инвестиционного права: Панафриканский инвестиционный кодекс и реформа международного инвестиционного режима », 18 Журнал мировых инвестиций & Сделка (2017), стр. 420-421: «В африканском контексте, Цели устойчивого развития имеют решающее значение, учитывая важную экономическую, социальные и экологические проблемы, с которыми континент все еще сталкивается».
[2] М. Mbengue, С. Schacherer, «Африканизация» международного инвестиционного права: Панафриканский инвестиционный кодекс и реформа международного инвестиционного режима », 18 Журнал мировых инвестиций & Сделка (2017), стр. 429-430: «Причина в том, что данный стандарт способен ограничивать более чем другие стандарты регуляторную свободу принимающих государств, в том числе для социально и экологически чувствительных районов».