В дополнение к типичным стандартам защиты инвестиций, таким как справедливый и равноправный режим, национальный режим или режим наибольшего благоприятствования, инвестиционные договоры иногда содержат эффективные средства предъявления требований и обеспечения соблюдения прав, широко известный как “предоставление эффективных средств“.
Это положение в основном фигурирует в инвестиционных договорах, заключенных США., такой как BIT подписан между США и Ямайкой (Статья II(6)). Примечательно, что, хотя положение об эффективных средствах занимало более видное место в ранней модели BIT, он был перемещен только в преамбулы США 2004 и 2012 версии. Его также можно найти, например, в Договор к Энергетической Хартии (Статья 10(12) части III) или в Кувейт-Хорватия BIT (Статья 3(5)).
Стандартное положение о эффективных средствах гласит: (видеть Статья II(6) из США-Ямайка BIT):
Каждая Сторона предоставляет эффективные средства для предъявления требований и обеспечения соблюдения прав в отношении инвестиций., инвестиционные соглашения, и инвестиционные разрешения, предоставленные органом по иностранным инвестициям Стороны.
Как правило, договоры не содержат каких-либо дополнительных подробностей в отношении определения «эффективный" или "средства»; последние оставлены на усмотрение арбитражных судов.
Какого рода “Способы предъявления требований / защиты прав” Эффективны?
Положения об эффективных средствах обычно используются инвесторами в поисках компенсации за неправомерные действия судебных органов., хотя это не единственный стандарт защиты в этом отношении. по факту, инвесторы нередко заявляют одни и те же факты, касающиеся неправомерных действий судебных органов, в поддержку своих требований относительно справедливого и равноправного обращения., отказ в правосудии или судебная экспроприация.[1]
Что сказал, положение о эффективных средствах "гарантирует доступ к судам и наличие институциональных механизмов защиты инвестиций.»[2] Однако, стандарт эффективных средств »не гарантирует правильность каждого решения»,[3] поскольку инвестиционные арбитражные суды не действуют как апелляционные суды по отношению к национальным судебным органам.
Основной элемент оценки вращается вокруг понятия «эффективность». Это понятие подробно обсуждалось в Амто v. Украина дело, в котором суд посчитал, что подразумевается «систематический, сравнительный, прогрессивный и практичный стандарт»[4]:
- Систематический в смысле "Государство должно обеспечить эффективную основу или систему для защиты прав, но не дает гарантий в отдельных случаях. Индивидуальные неудачи могут свидетельствовать о систематических несоответствиях., но сами по себе не нарушают [обеспечение эффективных средств].»[5]
- Сравнительный в смысле "соответствие международным стандартам указывает на то, что недостатки в законе могут быть результатом сложности предмета, а не недостатков законодательства.»[6]
- Прогрессивный в смысле "законодательство стареет и время от времени нуждается в модернизации и адаптации, и результаты могут быть не мгновенными. Когда государство предпринимает соответствующие шаги для выявления и устранения недостатков в своем законодательстве - другими словами, улучшения в процессе- тогда следует признать прогресс в оценке эффективности.»[7]
- Практичный в смысле "некоторые области права, или применение законодательства в определенных обстоятельствах, вызывают особые трудности, которые нельзя игнорировать при оценке эффективности.»[8]
Например, неправомерное поведение судебных органов в соответствии с этим положением может относиться к ситуации, когда можно установить, что средства, имеющиеся в распоряжении инвесторов для отстаивания своих требований или обеспечения соблюдения своих прав, были «при условии неопределенной или неоправданной задержки» (Шеврон v. Эквадор (я),[9]).
Положительное или отрицательное обязательство принимающего государства?
В Шеврон v. Эквадор (я) Суд указал, что положение об эффективных средствах: «позитивное обязательство принимающего государства предоставить эффективные средства, в отличие от негативного обязательства не вмешиваться в работу этих средств.»[10] Это означает, далее заявляет суд, который "в то время как случай государственного вмешательства может иметь отношение к анализу [...], это положение применимо к претензиям Истца о неоправданной задержке и явно несправедливых решениях, даже если такое вмешательство не продемонстрировано.»[11]
К аналогичному выводу пришел арбитражный суд по делу Уайт Индастриз v. Индия дело, в котором он подчеркнул, что положение об эффективных средствах представляет собой «дальновидное обещание государства предоставить эффективные средства защиты прав и предъявления требований.»[12]
Существуют ли какие-либо ограничения в отношении положений об эффективных средствах?
Как указано выше, претензии в соответствии со стандартом эффективных средств касаются в основном неправомерных действий судебных органов.. таким образом, как прямо указано в Апотекс v. Соединенные Штаты Америки дело, положение о эффективных средствах, содержащееся в ДИД США и Ямайки, не «apply to non-adjudicatory proceedings [как] формулировка «отстаивание требований и обеспечение соблюдения прав» является языком судебного разбирательства [...] не язык принятия административных решений без судебного разбирательства».[13]
Предоставление эффективных средств и отказ в правосудии - в чем разница?
Арбитражный суд в Дьюк Энерджи v. Эквадор Дело постановило, что положение о эффективных средствах «стремится реализовать и сформировать более общую гарантию против отказа в правосудии».[14] В том же духе, арбитражный суд в ОАО «Татнефть в». Украина Дело постановило, что положение об эффективных средствах было «в значительной степени включены»[15] в соответствии со стандартом справедливого и равноправного обращения.
В Шеврон v. Эквадор (я) суд, Однако, пошел дальше в своей оценке и посчитал, что, хотя стандарты частично совпадают »существенно»,[16] положение об эффективных средствах, содержащееся в статье II, является самостоятельным принципом и, таким образом, составленныйа специальный закон а не просто повторение закона об отказе в правосудии.»[17]
Возникает вопрос, где именно провести линию., если есть, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
в шеврон (я) мнение трибунала, основное отличие состоит в том, что для обеспечения эффективных средств требуется «потенциально менее требовательный тест»[18] чем отказ в правосудии в том смысле, что «неспособность национальных судов "эффективно" обеспечить соблюдение прав будет являться нарушением [обеспечение эффективных средств], чего не всегда может быть достаточно, чтобы признать отказ в правосудии в соответствии с обычным международным правом.»[19] В этом отношении, следует напомнить, что арбитражные суды почти единогласно сочли, что для установления отказа в правосудии[20] и строгий[21] требуется стандарт доказательства.
Например, то Уайт Индастриз v. Индия суд пришел к выводу, что, хотя отложенное судебное разбирательство, продолжавшееся более девяти лет, не являлось отказом в правосудии, «Неспособность судебной системы Индии рассмотреть судебную жалобу Уайта более чем за девять лет, и неспособность Верховного суда рассмотреть апелляцию Уайта в течение пяти лет составляет неоправданную задержку и является нарушением добровольно взятого на себя обязательства Индии по предоставлению Уайту "эффективных средств" предъявления требований и обеспечения соблюдения прав..»[22]
Эта позиция была встречена критикой в доктрине.. Некоторые авторы считают, что различие между отказом в правосудии и нарушением положений об эффективных средствах является искусственным., заявив, что "установление стандарта эффективных средств включает[с] применение тех же принципов и норм, которые регулируют отказ в правосудии, как по существу, так и по процедуре».[23]
Заключение
Хотя положения об эффективных средствах были предметом различных толкований, которые вызвали доктринальную критику., нельзя ожидать, что это помешает или каким-то образом удержит иностранных инвесторов от их обращения, тем более что менее требовательный стандарт, по сравнению с тем, который требуется для отказа в правосудии, привлекает иностранных инвесторов.
Зузана Высудилова, Aceris Law LLC
[1] М. Сатторова, «Замаскированный отказ в правосудии - инвестиционный арбитраж и защита иностранных инвесторов от судебных нарушенийт », 61 Int'l & Комп. Л.К.. 223 (2012).
[2] Дьюк Энерджи v. Эквадор, ICSID Дело №. ARB / 04/19, награда, 18 августейший 2008, для. 391.
[3]Марко Гаваззи и Стефано Гаваззи v. Румыния, ICSID Дело №. ARB / 12/25, Решение о юрисдикции, Приемлемость и ответственность, 21 апрель 2015, для. 260.
[4] Общество с Ограниченной Ответственностью Amto v. Украина, SCC Дело №. 080/2005, Финальная награда, 26 Март 2008, для. 88.
[5] Там же.
[6] Там же.
[7] Там же.
[8] Там же.
[9] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 250 (акцент добавлен).
[10] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 248.
[11] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 248.
[12] Уайт Индастриз Австралия Лимитед v. Республика Индия, Финальная награда, для. 11.4.16, фн. 78.
[13] Апотекс Холдингс Инк. и Apotex Inc. v. Соединенные Штаты Америки, ICSID Дело №. миллиард(О)/12/1, награда, 25 августейший 2014, для. 9.70.
[14] Дьюк Энерджи v. Республика Эквадор, ICSID Дело №. ARB / 04/19, награда, 18 августейший 2008, для. 391.
[15] ОАО «Татнефть в». Украина, PCA Дело №. 2008-8, Премия за заслуги, 29 июль 2014, для. 441.
[16] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 242.
[17] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 242.
[18] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 244.
[19] Chevron Corporation и Texaco Petroleum Company v. Республика Эквадор (я), PCA Дело №. 2007-02/АА277, Частичное вознаграждение за заслуги перед судом, 30 Март 2010, для. 244.
[20] ЧАС&Х в. Египет, ICSID Дело №. ARB / 09/15, награда, 6 май 2014, для. 400. См. Также Jan de Nul v.. Египет, ICSID Дело №. ARB / 04/13, награда, 6 ноябрь 2008, для. 209.
[21] Уайт Индастриз v. Индия, награда, 30 ноябрь 2011, для. 10.4.5.
[22] Уайт Индастриз Австралия Лимитед v. Республика Индия, Финальная награда, для. 11.4.19.
[23] М. Сатторова, «Замаскированный отказ в правосудии - инвестиционный арбитраж и защита иностранных инвесторов от судебных нарушенийт », 61 Int'l & Комп. Л.К.. 223 (2012), стр. 237-238; смотрите также, С. Маклэчлэн, «Международный инвестиционный арбитраж: Основные принципы », ОУП, 2й редактор, 2017, стр. 297-302.