Экспертные доказательства часто используются в международном арбитраже.. Эксперты обычно назначаются сторонами для вынесения независимого заключения по вопросам, выходящим за рамки компетенции арбитражного суда., например, квантовый, задержки и «иностранное» право, тем самым помогая арбитражному суду в процессе принятия решения.
Назначенные партией эксперты против. Эксперты, назначенные трибуналом
В международном арбитраже, обычно есть две основные категории экспертов, которые вытекают из двух основных систем права: назначенные партией эксперты, которые обычно встречаются в юрисдикциях общего права, и назначенные судом эксперты, которые чаще используются в юрисдикциях гражданского права.
Эксперты, назначаемые стороной, являются нормой в международном арбитраже. Эксперты, назначенные трибуналом, появляются на практике гораздо реже., обычно либо в ситуациях, когда стороны не назначили своих собственных экспертов, тем не менее, арбитражный суд считает, что ему было бы полезно провести экспертный анализ, или в ситуациях, когда стороны представили противоречивые экспертные заключения.
В теории, стороны также имеют возможность назначить одного совместного эксперта. на практике это редкость, Однако, поскольку крайне маловероятно, что стороны с конфликтующими интересами договорятся об одном эксперте.
Споры, обычно требующие экспертных доказательств в международном арбитраже
Арбитражные суды могут воспользоваться экспертными заключениями по широкому кругу споров., в том числе строительство, добыча, товары, а также энергетические споры, среди других.
В 2018 Примечание LCIA об экспертах в области международного арбитража, LCIA указал, в этом отношении, который "[м]ост, если не все,” его зарегистрированных арбитражей предполагают использование экспертов, который "предложить свой опыт во множестве областей, от сельского хозяйства к биотехнологии, инжиниринг, и конечно экономика и бухгалтерия.»
Экспертные данные также подходят для расчета убытки, которые являются важнейшим компонентом большинства арбитражных дел (вы также можете обратиться к нашему комментарию к стоит ли обращаться в международный арбитраж по мелким искам, то есть, претензии на сумму менее долларов США 50,000). Специалисты по квантовым вычислениям обычно назначаются, когда требуются сложные расчеты или требуется доступ к конкретной информации., например, ценовые данные для определения рыночной цены в товарные арбитражи, обычно управляется англичанами 1979 Закон о продаже товаров, где повреждения на первый взгляд определяется разницей между договорной ценой и рыночной ценой рассматриваемого товара. (видеть Раздел 50(3) и раздел 51(3) из 1979 Закон о продаже товаров).
По вопросам «иностранного» права также иногда требуются экспертные заключения., то есть, право юрисдикции, в которой члены арбитражного суда сами не компетентны или с которой они не знакомы.
Кто может быть назначен экспертом в международном арбитраже?
Есть несколько провайдеров, как фирмы, так и независимые специалисты, предлагает экспертные услуги для международных арбитражей для широкого диапазона бюджетов. Адвокат в международном арбитраже обычно помогает сторонам выбрать и инструктировать соответствующего эксперта по их делу..
Для консервативного выбора, сторона, желающая поручить эксперту, может сослаться на GAR 100 Индекс силы фирм-экспертов-свидетелей опубликовано Global Arbitral Review, в котором перечислены известные экспертные фирмы с учетом объема и стоимости слушаний за два года, а также “репутационное влияние”. Например, в 2021, ФТИ Консалтинг, Compass Lexecon и Kroll достигли вершины 3. ХКА, PwC и Deloitte LLC также включены в Индекс., среди других фирм.
в конечном счете, что важнее всего, так это отдельные эксперты, которые действительно занимаются этим вопросом., Однако. Независимые практики могут быть в равной степени компетентны и часто более рентабельны по сравнению с более ранними практиками., более крупные фирмы.
Так как экспертное заключение, в любом случае, обычно дорого, иногда стороны принимают решение заменить показания эксперта показаниями свидетеля., например, сотрудник стороны, обладающий необходимыми техническими знаниями. Когда возможно, этого следует избегать, Однако, поскольку арбитражные суды вряд ли будут полагаться исключительно на экспертное мнение, предоставленное собственными силами. (которому по своей сути не хватает беспристрастности), по сравнению с экспертным заключением, предоставленным третьим, независимая партия. Что сказал, если факты говорят сами за себя и не требуют неочевидной интерпретации, то есть, экспертное заключение не требуется, свидетель факта может выполнять ту же роль, что и эксперт, например, для подсчета потерь.
Есть лучше пути эффективного сокращения расходов на международный арбитраж, Однако, например, выбор экономичный консультант, учитывая, что судебные издержки традиционно составляют подавляющую часть расходов на международный арбитраж.
Кто платит экспертам в международном арбитраже?
Стороны выбирают эксперта, которого они хотят назначить, и оплачивают его/ее гонорары и расходы.. Вознаграждение эксперта, назначенного стороной, не может быть связано с исходом дела., Однако, в целях сохранения беспристрастности и независимости эксперта.
Разумные расходы на эксперта, назначенного стороной, также обычно возмещаются проигравшей стороной.. Стороны обычно также несут расходы на эксперта, назначенного трибуналом.. Например, Раздел 37(2) из 1996 Закон об арбитраже обеспечивает, в этом отношении, что гонорары и расходы эксперта, назначенного трибуналом, считаются «расходы арбитров” и, таким образом, оплачиваются сторонами.
Чем занимается эксперт в международном арбитраже?
Назначенные стороной эксперты в международном арбитраже обычно должны подготовить один или два экспертных заключения. (то есть, основной экспертный отчет и, если нужно, опровержение заключения эксперта) и дать устные показания на последнем слушании.
Письменные экспертные заключения либо обмениваются одновременно, либо представляются каждой стороной вместе с их основными материалами.. Эксперты также обязаны явиться на заключительное слушание для дачи устных показаний., ответить на любые вопросы, которые могут возникнуть у арбитражного суда, и подвергнуться перекрестному допросу адвокатом противной стороны.
На практике, экспертов часто также просят предоставить, на последнем слушании, краткая презентация их отчета, например, в виде презентации PowerPoint. Стороны и трибуналы также могут договориться об экспертном «горячем ванне»., то есть, процедура, при которой оба эксперта представляют показания одновременно, чтобы они могли участвовать в обсуждении и параллельно отвечать на вопросы как арбитражного суда, так и адвоката, вместо перекрестного допроса адвокатом отдельно.
Арбитражные законы и правила, регулирующие экспертные доказательства в международном арбитраже
Как будет объяснено ниже, кажется, что, в то время как большинство арбитражных законов и правил содержат конкретные положения для экспертов, назначаемых трибуналом, эти законы и правила не содержат специальных положений для экспертов, назначаемых партиями. Можно также отметить, что эксперты, назначаемые сторонами, часто регулируются положениями, которые также относятся к свидетели факта.
Факты и свидетели-эксперты не должны рассматриваться как равные, Однако, так как они служат разным целям, то есть, свидетели фактов закрывают пробелы в документальных доказательствах, в то время как свидетели-эксперты закрывают пробелы в технических знаниях. Также, экспертные заключения, в общем, большую доказательную силу по сравнению с показаниями свидетелей, учитывая, что эксперты обычно третьи, независимые партии, тогда как свидетели обычно являются представителями или сотрудниками сторон.
в конечном счете, арбитражные суды обычно имеют право по своему усмотрению обращаться к вопросу о допустимости, сила и относимость доказательств, представленных сторонами, будь то заключение экспертов, свидетельские показания или документы (видеть, например, Раздел 34 из 1996 Закон об английском арбитраже, который предусматривает, что «[я]Трибунал должен решать все процессуальные и доказательные вопросы.»).
1) Нормативно-правовая база для экспертов, назначаемых партиями
Несмотря на то, что эксперты обычно назначаются сторонами в международном арбитраже, национальные арбитражные законы (такой как 1996 Закон об английском арбитраже) а правила арбитража либо ничего не говорят, либо, по-видимому, не содержат четких процедурных рамок для экспертов, назначаемых сторонами.. Например, Статья 25(2) (Установление фактов дела) из 2021 Арбитражный регламент ICC лишь косвенно ссылается на право сторон назначать экспертов, предусмотрев, что «суд может решить заслушать свидетелей, эксперты, назначенные сторонами или любое другое лицо, в присутствии сторон, или в их отсутствие при условии, что они были должным образом вызваны.Аналогичные положения встречаются и в других видных в и институциональные арбитражные правила, такой как статья 27(2) (Доказательство) из 2013 Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, Статья 20(1) (Свидетели) из 2020 Арбитражный регламент LCIA и статья 33(1) (Свидетели) из 2017 Арбитражный Регламент ГТК.
2) Нормативно-правовая база для экспертов, назначенных трибуналом
Несмотря на то, что эксперты, назначенные судом, встречаются на практике гораздо реже, чем эксперты, назначенные партиями., несколько более подробные положения, касающиеся экспертов, назначенных трибуналом, можно найти в национальном законодательстве. (например, Раздел 37 (Право назначать экспертов, Юрисконсульты или оценщики) из 1996 Закон об английском арбитраже), а также в арбитражном регламенте, например, Статья 21 (Эксперт Арбитражного суда) из 2020 Арбитражный регламент LCIA и статья 29 (Эксперты, назначенные арбитражным судом) из 2013 Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.
В 2016 Замечания ЮНСИТРАЛ по организации арбитражного разбирательства также содержат, в примечании 15 (Эксперты), дополнительные рекомендации по использованию экспертов, назначаемых как сторонами, так и экспертами, назначаемыми трибуналом.
Инструменты «мягкого права», регулирующие экспертные доказательства в международном арбитраже
Отсутствие комплексной нормативно-правовой базы для экспертных заключений (особенно назначенные партией эксперты) решается с помощью инструментов мягкого права, которые содержат более подробные положения об использовании экспертов, чем большинство арбитражных законов и правил. Некоторые из этих инструментов мягкого права рассматриваются ниже..
1) Правила IBA в отношении доказательств
В Правила IBA о получении доказательств в международном арбитраже, которые последний раз пересматривались в 2020 («Правила доказывания IBA»), изложено в статье 5 (Партийные эксперты) и статья 6 (Эксперты, назначенные трибуналом) более подробный порядок использования экспертных заключений в международном арбитраже. Статья 5(2) из 2020 В Правилах IBA Evidence указано, что должно быть включено в экспертный отчет., в том числе, среди прочего, квалификация эксперта, заявление о независимости, а также описание метода, доказательства и информация, используемые экспертом при принятии своих выводов. Хотя Правила IBA по предоставлению доказательств являются инструментом мягкого права (то есть, они не имеют юридической силы, в виде закон места арбитража имеет, например), они очень актуальны, поскольку отражают преобладающую практику в международном арбитраже., и арбитражные суды часто руководствуются ими или прямо ссылаются на них в своих процессуальных постановлениях. (Вы также можете прочитать наш комментарий к пересмотры 2020 версия IBA Доказательство правила).
2) Практические рекомендации и протокол экспертов CIArb
Чартерный институт арбитров (известный как CIArb) также опубликовал полезную Практическое руководство для экспертов, назначаемых сторонами и трибуналом («Руководство CIArb») который включает в Приложение I Протокол об использовании назначенных стороной свидетелей-экспертов в международном арбитраже («Протокол CIArb»).
В Руководство CIArb дает указания о полномочиях по назначению эксперта (Статья 1), о том, как оценить необходимость экспертного заключения (Статья 2), о способах представления экспертных доказательств (Статья 3), о методических указаниях для экспертов (Статья 4) и на проверке мнений экспертов (Статья 5).
В Протокол CIArb построен по аналогии с Правилами доказывания IBA, но он применяется только к экспертам, назначенным сторонами, и не распространяется на экспертов, назначенных трибуналом.. Протокол CIArb состоит из восьми статей, регулирующих, среди прочего, вопросы независимости (Статья 4), привилегия (Статья 5) и форма декларации эксперта (Статья 8). Протокол CIArb предназначен «в дополнение к правовым положениям и институциональным или специальным правилам» (преамбула, для. 1) и он может быть либо принят арбитражным судом "полностью или частично” или его можно использовать в качестве руководства для принятия индивидуальных процедур (преамбула, для. 2.).
3) Набор инструментов для арбитража ASA
Швейцарская арбитражная ассоциация также опубликовала в своем бесплатном, интерактивная платформа, известная как Набор инструментов для арбитража ASA (видеть Введение в набор инструментов ASA Arbitration Toolbox), а Шаблон экспертного отчета, содержащий основную информацию, которая должна быть включена в экспертное заключение, а также Советы по составлению экспертных отчетов, первый из которых заключается в том, что адвокат должен сначала встретиться с экспертом, чтобы убедиться, что эксперт поддерживает позицию назначающей стороны.
Критика экспертных заключений в международном арбитраже
1) Критика в адрес назначенных партией экспертов
В арбитражном сообществе возникла обеспокоенность по поводу независимости и беспристрастности назначенных сторонами экспертов в международном арбитраже., учитывая, что эксперты, назначенные партией, обычно поддерживают позицию назначающей стороны, и, следовательно, они могут восприниматься как «наемники» или дополнительные «адвокаты» сторон.. Экспертные отчеты, подготовленные в некоторых случаях, также подвергались критике за то, что они были длинными и хаотичными. (например, в комплексе строительные арбитражи, которые обычно насыщены фактами), тем самым увеличивая расходы и затягивая разбирательство.
Противоречивые экспертные мнения от противоположных экспертов по одним и тем же вопросам (которые не редкость) также может быть контрпродуктивным и подорвать саму цель получения экспертных заключений., который должен помочь арбитражному суду в процессе принятия решения.
Существуют, тем не менее, доступные средства для уменьшения расхождений в экспертных заключениях, например, встреча экспертов и составление общего списка согласованных/несогласованных пунктов (видеть Статья 5(4) из 2020 Правила доказывания IBA) или (сделать еще один шаг вперед) совместное заявление экспертов, оба из них могут быть продуктивными, хоть и не всегда осуществимо на практике.
2) Критика в отношении экспертов, назначенных трибуналом
Назначенные трибуналом эксперты также встречают скептицизм сторон, ВОЗ, в любом случае, могут принять решение о назначении собственных экспертов для поддержки своего дела. Высказываются также опасения по поводу того, делегирует ли третейский суд свои функции по принятию решений назначенному эксперту., которые могут привести к аргументам для оспаривания действительности и правоприменимость итоговой награды, а также отсутствие контроля сторон над расходами на таких экспертов.
* * * *
В итоге, эксперты, назначаемые сторонами, очень часто используются в международном арбитраже, несмотря на отсутствие подробного режима регулирования для назначенных сторонами экспертов и постоянную критику в отношении использования экспертных заключений в целом.. Частое назначение экспертов, возможно, оправдано, чтобы помочь арбитражному суду принять решение по вопросам, выходящим за рамки его компетенции., особенно в свете количества арбитражных споров, связанных со сложными техническими, юридические или квантовые вопросы.