Экспроприация в инвестиционном арбитраже касается двух понятий: (1) право каждого государства осуществлять суверенитет над своей территорией и (2) обязательство каждого государства уважать имущество, принадлежащее иностранцам. Первое означает, что государство может, в особых обстоятельствах, экспроприировать имущество иностранного инвестора. Второе означает, что экспроприация имущества, находящегося в иностранной собственности, будет законной только в том случае, если мера государства будет соответствовать определенным критериям..[1]
Условия законной экспроприации в инвестиционном арбитраже
Как Сиаг в Египте Арбитражный суд объяснил, «[Е]экспроприация сама по себе не является незаконным актом. Общепризнано, что государство имеет право экспроприировать иностранную собственность..»[2] Однако, экспроприация является законной только при соблюдении определенных критериев, а именно, те, которые предусмотрены в соответствующем двустороннем инвестиционном договоре («НЕМНОГО»).
BIT обычно налагают определенные условия для законной экспроприации., среди прочего, (1) экспроприация должна осуществляться в общественных целях, (2) в соответствии с надлежащей правовой процедурой, (3) недискриминационный, и (4) сопровождаемый (оперативно и адекватно) компенсация.
Например, Статья 6 из 2012 U.S. Типовой двусторонний инвестиционный договор предоставляет следующие совокупные критерии для законной экспроприации:
В 2007 Франция-Сейшельские острова BIT (Статья 6(2)) запрещает экспроприационные меры, которые «вопреки конкретному обязательству” принимающего государства:
Ни одна из Договаривающихся Сторон не будет принимать какие-либо меры по экспроприации или национализации или любые другие меры, приводящие к лишению права собственности., прямой или косвенный, инвесторов другой Договаривающейся Стороны об их инвестициях на ее территории и в ее морской акватории, кроме как в общественных интересах и при условии, что эти меры не являются ни дискриминационными, ни противоречащими конкретному обязательству.
таким образом, в соответствии с вышеуказанным BIT, экспроприация будет незаконной, если она (1) не предназначен для общественных целей; (2) основано на дискриминационном акте; или (3) противоречит конкретному обязательству принимающего государства.
Относительно требования общественной цели, суды постановили, что государства должны действовать разумно визави их цели. В Текмед в. Мексика, арбитражный суд отметил, что «[T]здесь должно быть разумное отношение пропорциональности между сбором или весом, наложенным на иностранного инвестора, и целью, которую преследуют, чтобы реализовать любую экспроприационную меру».[3] также, в Британский Карибский Банк Лимитед v. Белиз, Трибунал отметил, что общественная цель требует объяснения того, как цель государства будет достигнута.:[4]
[Общественная цель] требует, по крайней мере, чтобы Ответчик изложил общественную цель, для которой была предпринята экспроприация, и предложил prima facie объяснение того, как приобретение конкретного имущества было разумно связано с выполнением этой цели..
В Киборакс в. Боливия Трибунал объяснил масштабы дискриминации, отмечая, что поведение государств будет дискриминационным, если (1) подобные случаи (2) относятся по-разному (3) без разумного обоснования.[5] В АЦП v. Венгрия, суд установил, что передача принимающим государством прав на управление инвестициями от иностранных инвесторов венгерскому юридическому лицу была дискриминационной..[6]
Обязательства принимающего государства особенно актуальны в контексте полномочий государств регулировать. В Метанекс v. Соединенные Штаты суд отметил важность обязательств и заверений принимающего государства при оценке разумных ожиданий инвестора:[7]
[А]это вопрос общего международного права, недискриминационное регулирование для общественных целей, который принимается в соответствии с установленными процессуальными нормами и, что влияет, среди прочего, иностранный инвестор или инвестиции не считаются экспроприацией и компенсацией, если регулирующее правительство не дало конкретных обязательств тогдашнему предполагаемому иностранному инвестору, рассматривающему возможность инвестиций, что правительство будет воздерживаться от такого регулирования.
В ЭнКана Корпорейшн против. Эквадор, суд отклонил утверждение истца о том, что отказ принимающего государства в возврате налога был экспроприацией, и в нем говорилось, что «[я]n отсутствие конкретных обязательств со стороны принимающего государства, иностранный инвестор не имеет ни права, ни законных оснований ожидать, что налоговый режим не изменится, возможно в свой минус, в период инвестирования».[8]
По обычному международному праву, иностранный инвестор должен получить компенсацию, если принимающее государство экспроприирует его собственность (даже если экспроприация не была незаконной).[9] Большинство трибуналов, решение по аналогичным требованиям, отметить, что государства должны, по крайней мере, сделать добросовестное предложение инвестору до экспроприации:[10]
Соответственно, Третейский суд приходит к выводу, что Ответчик нарушил свое обязательство добросовестно вести переговоры о компенсации за присвоение им активов ConocoPhillips в трех проектах на основе рыночной стоимости, как того требует статья 6(с) БИТ, и что дата оценки является датой присуждения.
Формы экспроприации в инвестиционном арбитраже
По обычному международному праву, экспроприацию можно разделить на (1) прямой и (2) косвенная экспроприация.
Прямая экспроприация
В прямой форме экспроприации, принимающее государство умышленно захватывает имущество и передает свои права себе или государственному субъекту.[11] Традиционная форма прямой экспроприации может быть обнаружена в контексте национализации стратегических секторов и отраслей промышленности, такие как дороги, парки, шахты, нефтяные месторождения.[12] Национализация часто используется для описания экспроприации целого сектора., тогда как конфискация описывает принудительное приобретение без адекватной компенсации.[13] Независимо от терминологии, во всех этих случаях, Государство принуждает передать имущество от иностранного инвестора либо правительству, либо государственному органу.[14]
Как трибунал в Фельдман V. Мексика отметил, «Распознать прямую экспроприацию относительно легко: государственные органы захватывают шахту или фабрику, лишение инвестора всех значимых преимуществ владения и контроля.»[15]
Хотя прямую экспроприацию легко распознать, косвенная экспроприация гораздо менее ясна. Для последнего, основное внимание уделяется не взятию, но на эффект действий государства в отношении инвестиций, как объяснено ниже.
Косвенная экспроприация
Как указано, центральным моментом косвенной экспроприации является степень лишения, которое терпит инвестор, а не форма государственной меры(с).[16]
Существует целый ряд слов для описания косвенной экспроприации.. Назвать несколько, «равносильно», «де-факто», «ползучий», «замаскированный», «эквивалент" или "последовательныйэкспроприация. Терминология «равносильно» можно найти в Статья 1110(1) НАФТА и в некоторых БИТах (видеть, например, Статья 4(2) из 2001 ДИД Германия-Босния Герцеговина), при этом выражение «эквивалентно” используется в Статья 13(1) Договора к Энергетической Хартии («ЕСТ»), а также в БИТ (видеть, например., Статья 5 из 2000 Великобритания-Сьерра-Леоне BIT).[17]
В Текмед в. Мексика, арбитражный суд попытался объяснить эти различные термины:[18]
В общем, понимается, что термин «…эквивалентный экспроприации…» или «эквивалентный экспроприации», включенный в Соглашение и другие международные договоры, касающиеся защиты иностранных инвесторов, относится к так называемой «косвенной экспроприации» или «ползучей экспроприации»., а также к вышеупомянутой фактической экспроприации. Хотя эти формы экспроприации не имеют четкого и однозначного определения, обычно понимается, что они материализуются через действия или поведение, которые прямо не выражают цель лишения кого-либо прав или активов, но на самом деле есть такой эффект. Этот тип экспроприации не обязательно происходит постепенно или тайно — термин «ползучий» относится только к типу косвенной экспроприации — и может быть осуществлен посредством одного действия., через серию действий за короткий промежуток времени или через одновременные действия. Следовательно, Следует различать ползучую экспроприацию и фактическую экспроприацию., хотя они обычно включаются в более широкое понятие «косвенной экспроприации» и хотя оба метода экспроприации могут иметь место посредством большого количества действий, которые необходимо рассматривать в каждом конкретном случае, чтобы сделать вывод, является ли один из таких экспроприаций методы имели место.
Трибуналы обнаружили косвенную экспроприацию в широком спектре государственных мер., в том числе (1) реквизиция земель, (2) принудительные продажи, (3) непомерное налогообложение, (4) лишение прибыли, (5) вмешательство в управление бизнесом, (6) прекращение прав, такие как лицензии, контракты или долги, (7) блокировка и преследование сотрудников, (8) засорение растений, и (9) запрет на репатриацию прибыли.[19]
таким образом, формы косвенной экспроприации разнообразны. Трибуналы, как правило, рассматривают степень вмешательства в инвестиционную деятельность., даже если инвестор сохраняет формальное право собственности на инвестиции. Как отмечает папа & Talbot v. Канада трибунал»тест заключается в том, является ли это вмешательство достаточно ограничительным, чтобы подтвердить вывод о том, что имущество было «отнято» у владельца..»[20]
Стандарт компенсации за экспроприацию в инвестиционном арбитраже
Стандарт компенсации за экспроприацию не является единодушным. ДИД обычно содержат конкретные положения о стандарте компенсации., следуя формуле, которая требует «незамедлительный, адекватный и эффективный" оплата (формула Халла). Можно рассмотреть несколько подходов к компенсации:незамедлительный, адекватный и эффективный», Однако.[21]
Комиссия международного права Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния («Проект ILC») содержит некоторые рекомендации в отношении стандарта компенсации в случае международно-противоправных деяний..
В этом отношении, Статья 36(1) Проекта КМП предусматривает, что «[T]Государство, ответственное за международно-противоправное деяние, обязано возместить причиненный им ущерб., поскольку такой ущерб не компенсируется реституцией.В комментарии Нет. 22 к статье 36, Проект ILC предлагает «Справедливая рыночная стоимость” методология компенсации экспроприации:
Компенсация, отражающая капитальную стоимость имущества, изъятого или уничтоженного в результате международно-противоправного деяния, обычно оценивается на основе «справедливой рыночной стоимости» утраченного имущества..
Некоторые BIT также ссылаются на «подлинная ценность», «рыночная стоимость" или "Справедливая рыночная стоимость».[22] ДЭХ, например, предусматривает, что «компенсация должна составлять справедливую рыночную стоимость Инвестиций, экспроприированных на момент непосредственно перед тем, как об Экспроприации или о предстоящей Экспроприации стало известно таким образом, что это повлияло на стоимость Инвестиций.» (Статья 13(1)).
Некоторые комментаторы предполагают, что метод справедливой рыночной стоимости может оказаться неприемлемым в некоторых обстоятельствах., и следует предусмотреть определенную степень гибкости. Эти ученые утверждают, что исключения из полной компенсации могут рассматриваться в исключительных обстоятельствах., такие как национальные программы, сельскохозяйственные реформы, на случай войны, или в других ситуациях, когда принцип полной компенсации может быть значительно обременительным для государства..[23]
[1] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 321.
[2] Вагуих Эли Джордж Сиаг и Клоринда Векки против. Арабская Республика Египет, ICSID Дело №. ARB / 05/15, Награда от 1 июнь 2009, для. 428.
[3] Техника Экологических Техник, С.А.. v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард (О)/00/2, Награда от 29 май 2003, для. 122
[4] Британский Карибский Банк Лимитед (турки & Кайкос) v. Правительство Белиза, PCA Дело №. 2010-18, Награда от 19 Декабрь 2014, для. 241
[5] Киборакс С.А., Нерудные полезные ископаемые S.A. и Аллан Фоск Каплун v. Многонациональное Государство Боливия, ICSID Дело №. ARB / 06/2, Награда от 16 сентябрь 2015, для. 247
[6] ADC Affiliate Limited и ADC & ADMC Management Limited против. Венгерская Республика, ICSID Дело №. ARB / 03/16, Решение Трибунала от 2 октября 2006, лучший. 441-443.
[7] Корпорация Метанекс против. Соединенные Штаты Америки, ЮНСИТРАЛ Окончательное решение Трибунала по юрисдикции и существу дела, Часть IV. – Глава D Статья 1110 НАФТА, для. 7 (акцент добавлен).
[8] ЭнКана Корпорейшн против. Республика Эквадор, Дело LCIA №. UN3481, ЮНСИТРАЛ, для. 173.
[9] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 322.
[10] КонокоФиллипс Петрозуата Б.В., КонокоФиллипс Хамака Б.В.. и ConocoPhillips Gulf of Paria B.V. v. Боливарианская Республика Венесуэла, ICSID Дело №. ARB / 07/30, Решение о юрисдикции и существах от 3 сентябрь 2013, для. 401.
[11] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 322.
[12] Видеть, например, там же, п. 324.
[13] Там же, п. 324.
[14] Там же.
[15] Марвин Рой Фельдман Карпа V. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/99/1, Награда от 16 Декабрь 2002, для. 100.
[16] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 327.
[17] С. Маклэчлэн и др.. «8. Экспроприация» в Международный инвестиционный арбитраж: Основные принципы (2017), для. 8.79.
[18] Техника Экологических Техник, С.А.. v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард (О)/00/2, Награда от 29 май 2003, для. 114.
[19] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 328.
[20] папа & Талбот Инк. v. Правительство Канады, ЮНСИТРАЛ, Промежуточное решение от 26 июнь 2000, для. 102.
[21] С. Маклэчлэн и др.. «9. Компенсация» в Международный инвестиционный арбитраж: Основные принципы (2017), для. 9.09.
[22] Видеть, например., 2018 Армения – Республика Корея BIT, Статья 5(2); 2011 Бахрейн – Туркменистан ДИД, Статья 5(1).
[23] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, «Глава 7 Экспроприация» в Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 379.