Справедливое и равноправное отношение является важным стандартом защиты в инвестиционных арбитражных спорах., который присутствует в большинстве двусторонних инвестиционных договоров («ДИС»).[1]
Стандарт развился в договорах после Второй мировой войны.. В 1948 Гаванская хартия международной торговой организации считается первым договором, включающим «справедливое и равное обращение” для инвестиций, хотя договор так и не вступил в силу.[2]
В следующие десятилетия, стандарт был включен в качестве термина в несколько проектов инвестиционных конвенций, такой как 1967 Проект конвенции ОЭСР о защите иностранной собственности, который послужил образцом для ранних европейских ДИД.[3]
Cегодня, справедливое и равноправное обращение выражается по-разному. В результате, этому термину давались разные толкования. самые жаркие дебаты, Однако, могут ли эти различные конструкции привести к различиям в содержании стандарта.[4]
я. Различные конструкции справедливого и равноправного обращения в инвестиционном арбитраже
Существует несколько вариантов формулировки положений о справедливом и равном обращении., хотя арбитражные суды стремились интерпретировать справедливый и равноправный режим как автономный и независимый стандарт договора.[5]
Что сказал, были определены три основных подхода к толкованию справедливого и равноправного обращения на основе формулировок ДИД..
1. Справедливое и равноправное обращение с соблюдением минимальных стандартов обращения
Минимальный стандарт обращения понимается как постоянно действующий свод обычных правил, согласованных принимающими государствами инвестиций для защиты иностранца из другой страны..[6]
Эту формулировку можно найти в 2009 Канадско-чешский BIT (Статья III 1(а)(б)), например, который предписывает лечение, не превышающее необходимое лечение "по обычному международному праву минимальный стандарт обращения с иностранцами” за концепцию справедливого и равноправного обращения:
К инвестициям или доходам инвесторов любой из Договаривающихся Сторон всегда должен применяться режим в соответствии с минимальными нормами обычного международного права обращения с иностранцами., включая справедливое и равноправное обращение, полную защиту и безопасность.
Понятия «справедливое и равное обращение» и «полная защита и безопасность» в подпункте (а) не требуют обращения в дополнение к тому, которое требуется в соответствии с минимальными стандартами обычного международного права обращения с иностранцами, или сверх того.
Основополагающим примером минимального стандарта лечения был вниз дело перед Комиссией по претензиям США-Мексики, где Соединенные Штаты утверждали, что Мексика не смогла привлечь к ответственности виновных в смерти американского гражданина..[7] Хотя Комиссия не возлагала на Мексику ответственность за отказ от судебного преследования за убийства, он предоставил объяснение минимального стандарта лечения:[8]
Правомерность действий правительства должна быть проверена международными стандартами., и [...] обращение с иностранцем, для того, чтобы составить международную преступность, должен составить возмущение, недобросовестно, к умышленному невыполнению служебных обязанностей, или к недостаточности правительственных действий, которые настолько не соответствуют международным стандартам, что каждый разумный и беспристрастный человек с готовностью признает их недостаточность.
Cегодня, внизопределение рассматривается как самый низкий стандарт поведения, который государство может себе позволить по отношению к иностранцам.. В этом отношении, арбитражные суды подтвердили, несколько раз, что минимальный стандарт лечения постоянно «развивающийся" после вниз.
В Управление отходами II v. Мексика (ICSID Дело №. миллиард(О)/00/3), под главой 11 НАФТА, арбитражный суд отметил, что принимающее государство нарушает минимальный стандарт, если режим, предоставляемый инвестору или инвестициям, является «произвольный», «ужасно несправедливо, несправедливый или идиосинкразический" или "дискриминационный» или если это связано с отсутствием надлежащей правовой процедуры, что приводит к результату, нарушающему юридическую справедливость:[9]
Вместе взятые, SD. Майерс, Мондев, Случаи ADF и Loewen предполагают, что минимальный стандарт справедливого и равноправного обращения нарушается поведением, приписываемым государству, и наносит ущерб истцу, если поведение является произвольным, ужасно несправедливо, несправедливый или идиосинкразический, носит дискриминационный характер и подвергает заявителя групповым или расовым предрассудкам, или связано с отсутствием надлежащей правовой процедуры, что приводит к результату, нарушающему юридическую справедливость – как это может быть в случае явного нарушения естественной справедливости в судебном разбирательстве или полного отсутствия прозрачности и откровенности в административном процессе..
таким образом, то Управление отходами трибунал рассмотрел несколько элементов, которые могут нарушать минимальный стандарт обращения, например отказ в правосудии, отсутствие надлежащей правовой процедуры, отсутствие должной осмотрительности, среди других. Это особенно важно в отношении интерпретации Статья 1105 ныне несуществующей НАФТА. В Комиссия по свободной торговле НАФТА приравненная статья 1105 с «минимальный стандарт обычного международного права». Следовательно, толкование статьи 1105, предоставлено трибуналами НАФТА, рассмотрел понятие минимального стандарта обращения в соответствии с обычным правом..
2. Справедливое и равноправное обращение в соответствии с принципами международного права
Вторая группа сочетает справедливое и равноправное обращение с международным правом в целом., описывая стандарт как обязательство, которое должно быть выполнено»в соответствии с» источники международного права.
Например, то 1998 Франция-Мексика BIT (Статья 4(1)) обеспечивает справедливое и равное обращение в соответствии с принципами международного права:
Любая Договаривающаяся Сторона продлевает и обеспечивает справедливое и равноправное обращение в соответствии с принципами международного права к инвестициям, сделанным инвесторами другой Договаривающейся Стороны на ее территории или в ее морской зоне, и обеспечить, чтобы осуществление [так] признанное таким образом право не может быть затруднено законом или на практике.
Эта формулировка может означать, что трибуналы должны учитывать весь спектр международного права., включая общие принципы и другие конвенционные обязательства, но не только обычное международное право.[10]
Другая формулировка, связанная с международным правом, запрещает принимающему государству предоставлять справедливый и равноправный режим, менее благоприятный, чем тот, который требуется международным правом.. Статья 2(3)(а) из 1999 США-Бахрейн BIT является примером этой формулировки:
Каждая Сторона всегда обеспечивает справедливое и равноправное отношение к покрытым инвестициям, а также полную защиту и безопасность.; и должен ни в коем случае не предоставлять режим менее благоприятный, чем тот, который требуется международным правом.
Согласно Серия ЮНКТАД по вопросам международных инвестиционных соглашений, трибунал, столкнувшийся с такой формулировкой, может выйти за рамки положений международного права, поскольку это обязательство устанавливает минимальный уровень защиты, на который может претендовать инвестор, а не потолок.[11]
3. Справедливое и равноправное обращение как автономный стандарт
Автономное толкование справедливого и равноправного обращения является предпочтительной конструкцией среди арбитражных судов.. Это толкование основано на обычном значении договорной формулировки в сочетании с типично выраженной целью ДИС..
Статья 31(1) из 1969 Венская конвенция о праве международных договоров предусматривает, что «[а] договор должен быть добросовестно истолкован в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте и в свете его объекта и цели." Статья 31(1), следовательно, указывает, что стандарт следует читать в соответствии с его обычным значением и с учетом общей цели ДИС..[12]
Например, в Азурикс Корп. v. Аргентина (ICSID Дело №. ARB / 01/12), суд сослался на цель ДИД «продвигать" а также "стимулировать” иностранные инвестиции для толкования положения о справедливом и равном обращении:[13]
Из обычного значения терминов «справедливый и беспристрастный», а также из цели и задачи ДИД следует, что «справедливый и беспристрастный» следует понимать как беспристрастное и справедливое обращение., способствует привлечению иностранных инвестиций. Текст ДИД отражает положительное отношение к инвестициям такими словами, как «продвигать» и «стимулировать». более того, стороны ДИД признают роль справедливого и равноправного режима в поддержании «стабильной основы для инвестиций и максимально эффективного использования экономических ресурсов».’
Некоторые ДИД касаются справедливого и равноправного обращения, не связанного с международным правом, или минимального стандарта обращения.. Эти положения подразумевают, что справедливое и равноправное обращение является автономным и отдельным стандартом..[14] Например, то 2009 Китайско-швейцарский BIT (Статья 4(1)) предусматривает автономную формулировку справедливого и равноправного обращения:
Инвестиции и доходы инвесторов каждой Договаривающейся Стороны всегда должны пользоваться справедливым и равноправным режимом и пользоваться полной защитой и безопасностью на территории другой Договаривающейся Стороны..
Такие положения дают арбитрам значительную свободу действий в толковании справедливого и равноправного обращения.. Это может привести к включению типов правительственных действий, которые, в прошлом, вышли за рамки справедливого и равноправного обращения.[15]
II. Содержание и объем справедливого и равноправного обращения в инвестиционном арбитраже
Как объяснялось выше, справедливое и равноправное обращение является широким и всеобъемлющим стандартом, который содержит несколько элементов защиты, в том числе те, которые традиционно связаны с минимальными стандартами обращения в соответствии с международным обычным правом.
Арбитражные суды сочли, что справедливое и равноправное обращение «в основном гарантирует, что иностранный инвестор не подвергнется несправедливому обращению, с учетом всех окружающих обстоятельств, и что это средство гарантировать справедливость иностранным инвесторам.»[16]
В Индиан Металз v. Индонезия (PCA Дело №. 2015-40), суд отметил, что справедливое и равноправное обращение включает в себя, среди прочего, следующие основные принципы:[17]
(1) принимающее государство должно уважать разумные и законные ожидания инвестора; (2) принимающее государство не может действовать в [так] произвольный или дискриминационный; (3) принимающее государство должно действовать прозрачно и последовательно; (4) принимающее государство обязано действовать добросовестно; (5) принимающее государство должно соблюдать надлежащую правовую процедуру и процессуальные нормы; (6) принцип пропорциональности.
1. Законные ожидания иностранных инвесторов
Законные ожидания иностранных инвесторов, Законные ожидания иностранных инвесторов.[18] Законные ожидания иностранных инвесторов (типично, Законные ожидания иностранных инвесторов).[19]
Законные ожидания иностранных инвесторов. В Южная часть Тихого океана (Законные ожидания иностранных инвесторов) v. Египет (ICSID Дело №. ARB / 84/3), суд постановил, что определенные действия государственных должностных лиц «были прикрыты мантией государственной власти и сообщались как таковые иностранным инвесторам, которые полагались на них при осуществлении своих инвестиций.. Является ли законным в соответствии с египетским законодательством или нет, действия, о которых идет речь [...] созданные ожидания, защищенные установленными принципами международного права.»[20]
В Дьюк Энерджи v. Эквадор, суд отметил, что законные ожидания должны оцениваться в связи с их существованием на момент осуществления инвестиций, и в связи с другими обстоятельствами принимающего государства:[21]
Быть защищенным, законные ожидания инвестора должны быть законными и разумными на момент осуществления инвестором инвестиции. При оценке разумности или законности должны учитываться все обстоятельства., включая не только факты, связанные с инвестициями, но и политические, социально-экономический, культурные и исторические условия, преобладающие в принимающем государстве.
В итоге, трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов:[22]
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- трибуналы, как правило, оценивают следующие критерии при оценке законных ожиданий инвесторов;
- стремился ли инвестор защитить себя;
- поведение инвестора.
2. Произвольные и дискриминационные меры
спорно, можно сказать, что произвольные меры терпят неудачу, по определению, быть справедливым и равноправным.
В ЭДФ v. Румыния (ICSID Дело №. ARB / 05/13), суд определил как «произвольный»:[23]
мера, которая наносит ущерб инвестору без какой-либо очевидной законной цели;
мера, которая основана не на правовых стандартах, а на усмотрении, предубеждение или личные предпочтения;
мера, принятая по причинам, которые отличаются от тех, которые выдвинуты лицом, принимающим решения;
мера, предпринятая при умышленном игнорировании надлежащей правовой процедуры и надлежащей процедуры.
Позднее это определение было принято Джозеф Чарльз Лемир v. Украина (ICSID Дело №. ARB / 06/18) суд, который добавил, что «лежащее в основе понятие произвола состоит в том, что предубеждение, предпочтение или предубеждение заменяет верховенство закона.»[24]
Что касается дискриминации, то Достопримечательности суд сделал следующее замечание, основанное на предыдущем прецедентном праве: «чтобы считаться дискриминацией, дело должно рассматриваться иначе, чем аналогичные дела, без каких-либо оснований; мера должна быть «дискриминационной и подвергать[с] заявитель на групповые или расовые предрассудки»; или мера должна ‘[цель] Инвестиции истца именно как иностранные инвестиции».»[25]
2. Прозрачность
Прозрачность означает, что «правовая основа для деятельности и операций инвестора четко изложена, и любые решения, затрагивающие инвестора, могут быть отнесены к этой правовой базе.»[26]
В Эмилио Агустин Маффезини v. Испания (ICSID Дело №. ARB / 97/7), инвестор утверждал, что кредит был передан государственным учреждением без согласия инвестора. Суд признал, что способ обращения с кредитом не был прозрачным и, таким образом, был "несовместимо с обязательством Испании по обеспечению справедливого и равноправного отношения к инвестору..»[27]
В случае с НАФТА, Корпорация Металлклад v. Мексика (ICSID Дело №. миллиард(О)/97/1), суд истолковал «прозрачность" следующее:[28]
Трибунал понимает, что это включает идею о том, что все соответствующие юридические требования для целей инициирования, завершение и успешная эксплуатация инвестиций, сделанных, или предназначен для изготовления, по Соглашению должна быть легко известна всем заинтересованным инвесторам другой Стороны.. В таких вопросах не должно быть места для сомнений или неуверенности..
3. Из-за процесса
Отсутствие надлежащей правовой процедуры часто ассоциируется с понятием отказа в правосудии.. Для некоторых авторов, Однако, из-за процесса "требует, чтобы тот, к кому должна быть применена принудительная власть государства, получил уведомление о предполагаемом применении и возможность оспорить это применение в беспристрастном суде.», в то время как "отказ в правосудии происходит, когда нарушение надлежащей правовой процедуры при отправлении правосудия не устраняется судебной системой».[29] (Для получения дополнительной информации об отказе в правосудии, видеть Отказ в правосудии в международном арбитраже.)
Среди ученых существует консенсус в отношении того, что отсутствие надлежащей правовой процедуры всегда будет запрещено международным правом.. В Металлический кожух, суд отметил, что инвестор не был уведомлен о заседании муниципального городского совета, на котором ему было отказано в разрешении на строительство:[30]
более того, в разрешении было отказано на заседании Муниципального городского совета, о котором Metalclad не был уведомлен, на который он не получил приглашения, и при котором ему не дали возможности появиться
[...]
Действия муниципалитета после отказа в выдаче муниципального разрешения на строительство, в сочетании с процессуальными и существенными недостатками отказа, поддержать вывод трибунала, по причинам указанным выше, что настойчивость муниципалитета и отказ в выдаче разрешения на строительство в данном случае были неправомерными.
Хотя отказ в правосудии может включать надлежащую правовую процедуру, первое воспринимается в гораздо более широком смысле, что равносильно плохому управлению судебной системой принимающего государства.. Из-за процесса, в очереди, распространяется на все формы принятия решений, включая меры, принятые правительством на административном и законодательном уровне.[31]
[1] А. Ньюкомб и Л.. Параделл, Право и практика инвестиционных договоров: Стандарты лечения (2009), п. 255.
[2] п. Дамберри, Стандарт справедливого и равноправного обращения: Стандарт справедливого и равноправного обращения 1105 (2013), стр. 29-30.
[3] Диль, Стандарт справедливого и равноправного обращения: Справедливое и равноправное отношение (2012), п. 41
[4] р. Стандарт справедливого и равноправного обращения, Стандарт справедливого и равноправного обращения (Совершено) Стандарт справедливого и равноправного обращения: Стандарт справедливого и равноправного обращения (2018), п. 53.
[5] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, стр. 264-265.
[6] Стандарт справедливого и равноправного обращения, выше нота 4, п. 53.
[7] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, п. 236.
[8] Стандарт справедливого и равноправного обращения (Стандарт справедливого и равноправного обращения) v. Мексиканские Соединенные Штаты, Стандарт справедливого и равноправного обращения, Стандарт справедливого и равноправного обращения 15 октября 1926, для. 4 (акцент добавлен).
[9] Управление отходами, ООО. v. Мексиканские Соединенные Штаты (Стандарт справедливого и равноправного обращения), ICSID Дело №. миллиард(О)/00/3, Награда от 30 апрель 2004, для. 98 (акцент добавлен).
[10] Стандарт справедливого и равноправного обращения, выше нота 4 п. 58.
[11] Серия ЮНКТАД по вопросам международных инвестиционных соглашений (2012), стр. 22-23.
[12] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, п. 265.
[13] Азурикс Корп. v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 01/12, Награда от 14 июль 2006, для. 360 (акцент добавлен).
[14] Стандарт справедливого и равноправного обращения, выше нота 4, п. 68.
[15] ЮНКТАД, выше нота 16, п. 22.
[16] См. Swisslion DOO Скопье v. Бывшая югославская Республика Македония, ICSID Дело №. ARB / 09/16, Награда от 6 июль 2012, для. 273.
[17] Индийские металлы & Ферро Аллойз Лимитед v. Правительство Республики Индонезия, PCA Дело №. 2015-40, Награда от 29 Март 2019, для. 226.
[18] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, п. 279.
[19] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, п. 280.
[20] Южная часть Тихого океана (Средняя Азия) Ограниченный v. Арабская Республика Египта, ICSID Дело №. ARB / 84/3, Награда от 20 май 1992, для. 82.
[21] Партнеры Duke Energy Electroquil & Электроквил С.А.. v. Республика Эквадор, ICSID Дело №. ARB / 04/19, Награда от 18 августейший 2008, для. 340.
[22] Ньюкомб и Параделл, выше нота 1, п. 286.
[23] ЭДО (Сервисы) Ограниченный v. Румыния, ICSID Дело №. ARB / 05/13, Награда от 8 октября 2009, для. 303.
[24] Джозеф Чарльз Лемир v. Украина, ICSID Дело №. ARB / 06/18, Решение о юрисдикции и ответственности от 14 январь 2010, для. 263.
[25] Там же, для. 261.
[26] Диль, выше нота 3, п. 369.
[27] Эмилио Агустин Маффезини v. Королевство Испания, ICSID Дело №. ARB / 97/7, Награда от 13 ноябрь 2000, для. 83; смотрите также Диль, выше нота 3, п. 369.
[28] Корпорация Металлклад v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/97/1, Награда от 30 августейший 2000, для. 76.
[29] Видеть, например, Дамберри, выше нота 2, п. 231.
[30] Корпорация Металлклад v. Мексика, выше нота 29 и пункты. 91 и 97.
[31] Дамберри, выше нота 2, п. 232.