Арбитражные разбирательства между инвесторами и государством, включающие незаконная экспроприация часто концентрируются на актах законодательной или исполнительной власти государства.. В этой конфигурации, такие акты, как исполнительные указы или законы, позволяют государству экспроприировать иностранных инвесторов..
В очереди, менее известный тип экспроприации - судебная экспроприация, который можно определить как «[T]изъятие договорных и иных имущественных прав судебными органами».[1]
Акты экспроприации, исходящие от судебной власти государства, встречаются реже, чем акты, исходящие от его исполнительной или законодательной власти.. Эта редкость логична, поскольку национальные суды применяют законы, принятые парламентом, или исполнительные указы. В большинстве случаев, когда такое заявление приводит к экспроприации, обычно это вытекает из самого законодательства или исполнительного указа, а не его применение судами.
Трибунал в ОАТ Тафтнет против Украины прокомментировал соотношение между судебной и другими формами экспроприации следующим образом::[2]
Запрет на незаконную экспроприацию, обычно встречающийся в современных инвестиционных соглашениях, в основном касается защиты прав собственности от злоупотребления правительством своей законодательной или исполнительной властью.. Таким образом, это в основном связано с административными и законодательными актами.. Вопрос о том, может ли акт экспроприации, кроме того, быть инициирован судебными органами, хотя в принципе не исключено в соответствии с международным правом и защитой ДИД, это не обычное явление, и поэтому мнения по этому вопросу менее разработаны.
Другими словами, хотя и сравнительно редко, существуют арбитражные разбирательства между инвестором и государством, в которых поведение судей само по себе равносильно экспроприации, в отличие от законодательного или исполнительного акта.
Судебная экспроприация в арбитраже между инвестором и государством горячо обсуждается и часто путается с отказ в правосудии. Несмотря на свою сложность, судебная экспроприация имеет значительную практическую ценность, поскольку потенциально формирует основу для претензий инвесторов или помогает государствам обойти такие претензии, несмотря на существенные дебаты и неопределенности вокруг него.[3]
Для компактного обзора понятия судебной экспроприации:
- Судебную экспроприацию следует в первую очередь отличать от отказа в правосудии..
- во-вторых, следует проанализировать отсутствие требования об исчерпании местных средств правовой защиты при судебной экспроприации, поскольку это важнейшая особенность судебной экспроприации.
Отличительные черты отказа в правосудии и судебной экспроприации
Представления о отказ в правосудии и судебная экспроприация тесно связаны, хотя ведущие специалисты арбитража между инвесторами и государством ставят под сомнение их отличие.[4]
По словам Дж.. Паулссон, Отказ в правосудии характеризуется следующими обстоятельствами: «[р]отказ в доступе к суду для защиты законных прав, отказ принять решение, бессовестная задержка, явная дискриминация, коррупция, или подчинение давлению со стороны исполнительной власти.»[5]
Очень похожее определение было принято судом в деле Азинян против Мексики, в следующих терминах: «Об отказе в правосудии можно заявить, если соответствующие суды откажутся рассматривать иск., если они подвергают его неоправданной задержке, или если они отправляют правосудие совершенно неадекватным образом.»[6] Отказ в правосудии можно обнаружить во многих других ситуациях, помимо судебной экспроприации.. следовательно, выработка исчерпывающего определения, применимого к любому арбитражу между инвестором и государством, остается сложной задачей.
Отказ в правосудии обычно зависит от процессуального поведения, но также может характеризоваться судебной и правовой архитектурой государства..[7] это, следовательно, не ограничивается анализом поведения судей. По сравнению, судебная экспроприация фокусируется исключительно на экспроприационном характере судебного акта.
Развитие исков об отказе в правосудии и судебной экспроприации в арбитраже между инвестором и государством
Отказ в правосудии имеет более древнее происхождение, чем концепция судебной экспроприации., будучи компонентом минимального стандарта обращения, предоставляемого негражданам в соответствии с международным публичным правом. Он также использовался в дипломатической защите..
Например, отказ в правосудии был проанализирован в Нир против Мексики в 1926, следуя аналогичному предыдущему прецедентному праву, в следующих терминах: «[я]Не имеет значения, является ли выражение «отказ в правосудии»’ пониматься в том широком смысле, в котором оно применяется к актам исполнительной и законодательной власти, а также к актам судов., или используется ли оно в узком смысле, ограничивающем его актами только судебных органов».[8]
Важность отказа в правосудии в современном арбитраже между инвесторами и государством такова, что типовой двусторонний инвестиционный договор Соединенных Штатов, в его 2012 версия, специально посвящает этому статью, что написано следующим образом: «[е]воздушное и справедливое обращение включает обязательство не отказывать в правосудии в уголовных делах., гражданский, или административное судебное разбирательство в соответствии с принципом надлежащей правовой процедуры, закрепленным в основных правовых системах мира».
Существенно, отказ в правосудии был описан как компонент обычное международное право и прикреплен к справедливое и равное отношение стандарт в значительном количестве решений, касающихся арбитража между инвестором и государством.[9]
Судебная экспроприация была обнаружена в сравнительно меньшем количестве арбитражных разбирательств между инвестором и государством., хотя это также обсуждалось в ранних делах Трибунала по рассмотрению претензий США и Ирана в 1986 и Франко-итальянской арбитражной комиссией в 1952.[10]
Ключевые арбитражные решения между инвесторами и государством, касающиеся отказа в правосудии и судебной экспроприации
Отказ в правосудии
Знаменательное постановление, касающееся отказ в правосудии является Лоуэн против США, где трибунал, в рамках НАФТА, счел ненужным дифференцировать отказ в правосудии от судебной экспроприации.
В то время как трибунал в Лоуэн признал, что «[ш]Суд над дырой и вынесенный по нему приговор были явно неправомерными и дискредитирующими.», он отказался найти отказ в правосудии, постановил следующим образом: «Соответственно, наш вывод заключается в том, что компания Loewen не воспользовалась внутренними средствами правовой защиты., особенно вариант Верховного суда и что, в результате, Лоуэн не доказал нарушения обычного международного права и НАФТА, за которые несет ответственность ответчик..»[11]
Трибунал в Лоуэн отказался признать отказ в правосудии, поскольку местные средства правовой защиты не были исчерпаны.[12] В очереди, пример арбитражного решения между инвестором и государством, в котором был обнаружен отказ в правосудии является Лион против Мексики, поскольку местные средства правовой защиты в данном случае были исчерпаны. Суд недвусмысленно отметил: «[я]Трудно согласиться с тем, что Lion не исчерпал все разумные и доступные средства правовой защиты с разумной перспективой отменить отказ в правосудии, которому он подвергся..»[13]
Судебная экспроприация
О судебной экспроприации в арбитраже между инвесторами и государством, Сайпем v Бангладеш это знаковое постановление. Речь идет о превышении полномочий судебными органами Бангладеш и отмене решения МУС.. Трибунал МЦУИС установил, что действия судов Бангладеш представляли собой косвенную экспроприацию, сделав решение МУС не имеющим исковой силы., тем самым лишив Saipem ее прав по контракту и присужденному решению.. В Сайпем, судебная экспроприация была отделена от отказ в правосудии и отчетливо характеризуется трибуналом.[14] Это решение также имеет решающее значение, поскольку в нем утверждается, что судебная экспроприация может быть установлена без достижения высокого порога отказа в правосудии..[15]
Каркей против Пакистана является дополнительным арбитражным решением между инвестором и государством, в котором экспроприация было обнаружено в судебных актах, не прибегая к отказу в правосудии.[16] Трибунал в Каркей проанализировал решения Верховного суда Пакистана, что легло в основу требования инвестора.[17] Местные средства правовой защиты были исчерпаны. Каркей, поэтому они не анализировались в данном случае.
Примечательно, что суд в г. Каркей обнаружил иррациональность и произвол во внутреннем решении и счел его экспроприационным, не прибегая к традиционному стандарту отказа в правосудии.[18] Тот факт, что эта награда была вручена в 2017 может указывать на более широкое признание судебной экспроприации арбитражем между инвестором и государством., по сравнению с 2009, когда Сайпем награда была вручена.
Правило исчерпания местных средств правовой защиты при отказе в правосудии и исках о судебной экспроприации в арбитраже между инвестором и государством
Иски об отказе в правосудии требуют исчерпания местных средств правовой защиты
Ключевое различие между судебной экспроприацией и отказ в правосудии в арбитраже между инвестором и государством заключается в исчерпании местных средств правовой защиты.. Это важное практическое последствие отделения судебной экспроприации от отказа в правосудии..
Исчерпание местных средств правовой защиты является правилом, содержащимся во многих двусторонних инвестиционных соглашениях.. Это удачно описано в статье 26 Конвенции МЦУИС: «Договаривающееся государство может потребовать исчерпания местных административных или судебных средств правовой защиты в качестве условия его согласия на арбитраж в соответствии с настоящей Конвенцией.»
Другими словами, Правило исчерпания внутренних средств правовой защиты требует, чтобы инвестор подавал иск в национальные суды до тех пор, пока не пройдет последняя доступная внутренняя судебная инстанция, прежде чем такой инвестор сможет прибегнуть к арбитражу..
Исчерпание местных средств правовой защиты стало строгим требованием для исков об отказе в правосудии..[19]
Трибунал в Лоуэн против США объясняет обоснование этого требования в следующих словах: «[а] Решение суда, которое может быть обжаловано в судебном порядке, не является отказом в правосудии.».[20]
Судебная экспроприация не требует исчерпания местных средств правовой защиты
По сравнению, исчерпание местных средств правовой защиты не является строгим требованием в арбитражных исках между инвестором и государством, основанных на судебной экспроприации.[21]
Например, в Сайпем, Бангладеш попыталась представить аргументы, которые позволили Соединенным Штатам одержать победу в Лоуэн, а именно тот факт, что претензии должны быть проанализированы через отказ в правосудии и что местные средства правовой защиты не были исчерпаны.[22]
Трибунал стремился проанализировать, будет ли разумным проведение судебного разбирательства в национальных судах.. Трибунал спросил: «Другими словами, Является ли исчерпание средств правовой защиты существенным требованием действительного иска об экспроприации действиями судебных органов??»[23]
Ответ суда на собственный вопрос был следующим:: «Хотя Трибунал согласен со сторонами в том, что экспроприация судами предполагает, что суды’ вмешательство было незаконным, это не означает, что экспроприация судом обязательно предполагает отказ в правосудии. Соответственно, он склонен считать, что исчерпание внутренних средств правовой защиты не является существенным требованием для установления судом экспроприации.»[24]
Трибунал отклонил доводы Бангладеш, который частично опирался на Лоуэн, и согласился с утверждением Saipem о том, что это был случай судебной экспроприации, который не требовал исчерпания местных средств правовой защиты.[25]
Заключительные замечания
Хотя это непрактичная и плохо определенная концепция, Судебная экспроприация, вероятно, создаст новую прецедентную практику и ляжет в основу новых исков в арбитраже между инвестором и государством..
Из этого можно сделать несколько практических выводов., часто противоречивые, прецедентное право по судебной экспроприации и отказ в правосудии.
Государства-участники арбитражного разбирательства между инвестором и государством могут быть явно заинтересованы в формулировании претензий инвесторов, касающихся действий их судебной власти или их юридической и судебной организации, как претензий об отказе в правосудии.. Отказ в правосудии является высоким порогом достижения и обычно требует от инвестора исчерпания местных средств правовой защиты.. Он может, следовательно, быть жизнеспособной защитой для государств.
По сравнению, инвесторы, являющиеся стороной арбитражного разбирательства между инвестором и государством, столкнувшиеся с потенциально экспроприационным актом судебного органа государства, могут заявить о судебной экспроприации. Это могло бы позволить им избежать более строгого порога отказа в правосудии и правила исчерпания местных средств правовой защиты..
Эти выводы ограничены противоречивым и развивающимся характером прецедентного права, касающегося судебной экспроприации., и по особенностям каждого случая.
Еще неизвестно, будет ли судебная экспроприация более подробно рассмотрена и определена в будущих арбитражных решениях между инвестором и государством или она будет объединена с отказом в правосудии..
[1] V. Отправил, «СУДЕБНАЯ ЭКСПРОПРИАЦИЯ В МЕЖДУНАРОДНОМ ИНВЕСТИЦИОННОМ ПРАВЕ», Ежеквартальный журнал международного и сравнительного правоведения 70.1 (2021), п. 166.
[2] OAO Taftneft v Ukraine, ЮНСИТРАЛ, Награда за заслуги, 29 июль 2014, для. 459.
[3] Видеть М. Сатторова, Судебная экспроприация или отказ в правосудии? Заметка по делу Сайпем против Бангладеш, Int. А.Л.Р.. 2010, 13(2), 35-41; А. умереть, «Экспроприация судами: Это экспроприация или отказ в правосудии?», Современные проблемы международного арбитража и медиации: Документы Фордхэма (Брилл Ниджхофф, 2011); М. Сатторова, «Отрицание справедливости, замаскированное?Инвестиционный арбитраж и защита иностранных инвесторов от судебных правонарушений, ICLQ. 2012, 61(1), 223-246.
[4] М. Сатторова, Судебная экспроприация или отказ в правосудии? Заметка по делу Сайпем против Бангладеш, Int. А.Л.Р.. 2010, 13(2), 35-41.
[5] Дж. Паулссон, Отказ в правосудии в международном праве (2009), п. 204.
[6] Роберт Азиниан, Кеннет Давитян, & Эллен Бака v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/97/2, награда, 1 ноябрь 1999, для. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A.. против Республики Гватемала, ICSID Дело №. АРБ/09/5, Финальная награда, 17 августейший 2012, для. 444.
[8] Стандарт справедливого и равноправного обращения (Стандарт справедливого и равноправного обращения) v. Мексиканские Соединенные Штаты, Генеральная комиссия по претензиям, Решение, 15 октября 1926, для. 4.
[9] Среди прочего, Chevron Corp и Texaco Petroleum Corp против Эквадора (II), PCA Дело №. 2009-23, Вторая частичная награда на треке II, 30 августейший 2018, для. 8.24; Лиман Каспиан Ойл Б.В. и NCL Dutch Investment BV против Республики Казахстан, ICSID Дело №. АРБ/07/14, Выдержки из премии, 22 июнь 2010; Румели Телеком А.С.. и Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. против Республики Казахстан, ICSID Дело №. ARB / 05/16, награда, 29 июль 2008; Спиридон Руссалис в Румынии., ICSID Дело №. АРБ/06/1, награда, 7 Декабрь 2011; Swisslion DOO Скопье против Бывшей югославской Республики Македония, ICSID Дело №. ARB / 09/16, награда, 6 июль 2012.
[10] Нефтяное месторождение Техаса, Inc.. v. Правительство Исламской Республики Иран, Трибунал по рассмотрению претензий Ирана и США, Решение по делу №. 43 (258-43-1) октября 8, 1986, Ежегодник коммерческого арбитража, том. XII; Румели Телеком А.С.. и Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. против Республики Казахстан, ICSID Дело №. ARB / 05/16, награда, 29 июль 2008, для. 702.
[11] Группа Лоуэн, Inc и Рэймонд Л.. Лоуэн против Соединенных Штатов Америки, ICSID Дело №. миллиард(О)/98/3, награда, 26 июнь 2003, лучший. 137, 217.
[12] Я бы. для. 217.
[13] Лайон Мексико Консолидейтед ЛП v. Мексиканские Соединенные Штаты, ICSID Дело №. миллиард(О)/15/2, награда, 20 сентябрь 2021, для. 603.
[14] Сайпем v Бангладеш, ICSID Дело №. ARB / 05/07, награда, 30 июнь 2009, для. 181.
[15] Там же.
[16] Каркей Карадениз Электрик Уретим А.С.. против Исламской Республики Пакистан, ICSID Дело №. АРБ/13/1, награда, 22 августейший 2017, для. 550.
[17] Я бы. для. 648.
[18] Я бы. лучший. 556, 645.
[19] Группа Лоуэн, Inc и Рэймонд Л.. Лоуэн против Соединенных Штатов Америки, ICSID Дело №. миллиард(О)/98/3, награда, 26 июнь 2003, для. 151; Антуан Абу Лахуд и Лейла Бунафе-Абу Лахуд против Республики Конго, Дело МЦУИС № ARB/10/4, награда, 7 февраль 2014, для. 466.
[20] Группа Лоуэн, Inc и Рэймонд Л.. Лоуэн против Соединенных Штатов Америки, ICSID Дело №. миллиард(О)/98/3, награда, 26 июнь 2003, для. 153.
[21] Сайпем С.п.А. v. Народная Республика Бангладеш, ICSID Дело №. ARB / 05/07, награда, 30 июнь 2009, лучший. 179 в 181.
[22] Я бы. лучший. 177-178.
[23] Я бы. для. 176.
[24] Я бы. для. 181.
[25] Я бы. лучший. 179-181.