По его мнению вынесено на 1 октября 2018 в Боливия v. Случай Чили, Международный Суд провел различие между публичным международным правом и инвестиционным арбитражем в отношении понятия законных ожиданий. Суд постановил, что, вопреки двусторонним инвестиционным соглашениям, в которых принцип законных ожиданий иностранных инвесторов часто включается в стандарт справедливого и равного отношения («Стандарт FET»), этот принцип не существует в общем международном праве:
«Суд отмечает, что ссылки на законные ожидания могут быть найдены в арбитражных решениях, касающихся споров между иностранным инвестором и государством пребывания, которые применяют договорные положения, предусматривающие справедливое и равное обращение. Из таких ссылок не следует, что в общем международном праве существует принцип, который породил бы обязательство на основе того, что можно было бы считать законным ожиданием. Таким образом, аргумент Боливии, основанный на законных ожиданиях, не может быть подтвержден.»[1]
Верно, Нарушение законных ожиданий почти систематически вызывалось иностранными инвесторами против принимающих государств., более конкретно на основе стандарта FET.[2] по факту, арбитражные суды посчитали, что основной критерий стандарта FET должен быть найденв законных и разумных ожиданиях сторон, которые вытекают из обязательства добросовестности.»[3]
Однако, важно отметить, что, в качестве таких, Доктрина законных ожиданий служит лишь подходящим фактором при оценке нарушения положений BIT и не дает оснований для независимого стандарта лечения ».отличается от тех, которые содержатся или применяются в соответствии с БИТ.»[4] Эта позиция соответствует позиции, принятой Международным Судом в его вышеупомянутом решении.
В следующих параграфах мы рассмотрим основные контуры понятия законных ожиданий, используемого в инвестиционном арбитраже..
Содержание законных ожиданий
Первое определение законных ожиданий было представлено в форме кстати это посредством Техмед суд как требующий «Договаривающиеся стороны предоставляют международным инвестициям режим, который не влияет на основные ожидания, которые были приняты во внимание иностранным инвестором для осуществления инвестиций.. Иностранный инвестор ожидает, что принимающее государство будет действовать последовательно, свободен от двусмысленности и абсолютно прозрачен в отношениях с иностранным инвестором, чтобы он мог заранее знать все правила и положения, которые будут регулировать его инвестиции ».[5]
Хотя некоторые последующие арбитражные суды опирались на это определение[6], это было раскритиковано за то, что было чрезвычайно широко несколькими другими[7], а также выдающимися учеными-юристами. Например, Захари Дуглас отметил, что Tecmed стандарт »на самом деле не является стандартом вообще; это скорее описание идеального государственного регулирования в идеальном мире, к которому должны стремиться все государства, но очень немногие (если есть) когда-либо достигнет. Но после правильного установления трибуналом ответственности в Tecmed, процитированный obiter dictum в этой награде, не поддерживается никакими властями, В настоящее время трибуналы часто называют его единственным и, следовательно, решающим органом, отвечающим требованиям справедливого и равного обращения..»[8]
Cегодня, арбитражные суды почти единогласно считают, что законные ожидания являются частью стандарта FET, содержащегося в ДИД, и должны толковаться в его пределах. В частности, доктрина законных ожиданий связана с «надлежащая процедура принятия управленческих решений: обеспечение последовательного применения закона и обеспечение представлений принимающим государством, если они были сделаны достаточно конкретно для конкретного инвестора, чтобы оправдать доверие.»[9]
Законные ожидания и конкретные заявления, сделанные государством пребывания
Не все ожидания иностранных инвесторов должны автоматически считаться законными. В общем, арбитражные суды считают, что для того, чтобы быть понятым как таковой, ожидания иностранного инвестора должны быть тесно связаны с конкретным представительством, будь то обещание или гарантия, сделано принимающим государством. Другими словами, как указано Трибунал Антариса, иностранный инвестордолжен установить, что (а) ясно и ясно (или неявный) представления были сделаны или приписаны государству, чтобы побудить инвестиции, (б) такие заявления были обоснованно основаны истцами, и (с) эти представления были впоследствии отвергнуты государством.»[10]
Чтобы понять, что представляет собой конкретное представительство, арбитражный суд должен оценить все соответствующие обстоятельства. После того, как вспомнил индивидуальный анализ, то Эль-Пасо суд далее постановил, что существуют два типа конкретных обязательств, которые могут быть объективно предоставлены иностранным инвесторам: «специфичные для их адресата и специфические для их объекта и цели.»[11]
Законные ожидания и общая законодательная и нормативная база принимающего государства
Помимо конкретных представлений, Законные ожидания иностранных инвесторов могут основываться на общей законодательной и нормативной базе, существующей на момент осуществления их инвестиций.. Однако, это не означает, что законодательство принимающего государства считается замороженным на момент осуществления инвестиций иностранного инвестора. Как указано в Импрегило кейс, «[Т]законные ожидания иностранных инвесторов не могут заключаться в том, что государство никогда не изменит правовую базу, особенно во времена кризиса [...].».[12]
Таким образом, возникает острый вопрос о «правильный баланс между стабильностью и законными ожиданиями с одной стороны, и право принимающего государства вносить изменения в нормативную базу с другой стороны »..[13] Чтобы решить эту дилемму, особенно в отсутствие какой-либо оговорки о стабилизации в БИТ, арбитражные суды постановили, что, хотя каждое государство обладает неоспоримым правом осуществлять свои законодательные и регулирующие полномочия, изменения в таких рамках будут равносильны нарушению законных ожиданий иностранных инвесторов »в случае резкого или дискриминационного изменения»[14] или "необоснованные модификации».[15]
Зузана Высудилова, Aceris Law LLC
[1] Обязательство договориться о доступе к Тихому океану (Боливия v. Чили), Международный Суд, решение, 1 октября 2018, ¶ 162.
[2] М. полномочия, Законные ожидания в законе об инвестиционном договоре: Понимание корней и границ противоречивой концепции, 28(1) ICSID Rev. - ФИЛЬ 88, п. 100: «На самом деле не существует ни одного зарегистрированного трибунала, который бы категорически отказывался признать, что - по крайней мере, в принципе - такой стандарт включает в себя законные ожидания.»
[3] Эль Пасо Энерджи Международная Компания v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 03/15, награда, 31 октября 2011, п. 119, ¶ 339. Видеть также Гаврилович в. Республика Хорватия, ICSID Дело №. ARB / 12/39, награда, 26 июль 2018, п. 258, ¶ 954.
[4] MDT Equity v. Республика Чили, ICSID Дело №. ARB / 01/7, Решение об аннулировании, 21 Март 2007, п. 28, ¶ 67.
[5]Tecmed против экологических технологий. Мексика, ICSID Дело №. миллиард(О)/00/2, награда, 29 май 2003, п. 61, ¶ 154.
[6] Эуреко Б.В.. v. Республика Польша, в, Частичная премия, 19 августейший 2005, п. 76, ¶ 235.
[7] Уайт Индастриз Австралия Лимитед v. Республика Индия, ЮНСИТРАЛ, награда, 30 ноябрь 2011, п. 93, ¶ 10.3.6.
[8] с. Дуглас, Ничто, если не критично для арбитража инвестиционного договора: западный, Eureko и Methanex, 22(1) миллиард. международный. 27, п. 28.
[9] С. McLachlan QC и др.. (ред.), Международный инвестиционный арбитраж - основные принципы (2й редактор, 2017), п. 314, ¶ 7.179. Смотрите также Кристаллекс Международная Корпорация v. Венесуэла, ICSID Дело №. миллиард(О)/11/2, награда, 4 апрель 2016, п. 145, ¶ 552: «[я]Довольно банально отметить, что инвестор может учитывать нормативную базу во время принятия решения об инвестировании и полагаться на намерение государства соблюдать свои собственные законы. (Соблюдайте закон, который ты сам кованый). Однако, простое общее «ожидание» соблюдения государством своих законов не всегда и, как таковое, составляет основу успешного заявления FET. Это послужило бы такой основой, если бы были получены доказательства того, что конкретное представление о существенной выгоде было нарушено, или есть доказательства произвольности, или непрозрачное поведение при применении рассматриваемых законов или некоторая форма злоупотребления властью.»
[10] Антарис v. Чешская республика, PCA Дело №. 2014-1, награда, 2 май 2018, п. 97, ¶ 360(3). (акценты опущены)
[11] Эль Пасо Энерджи Международная Компания v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 03/15, награда, 31 октября 2011, п. 134-135, ¶ 375.
[12] Импрегило v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 07/17, награда, 21 июнь 2011, п. 68, ¶ 291.
[13] М. полномочия, Законные ожидания в законе об инвестиционном договоре: Понимание корней и границ противоречивой концепции, 28(1) ICSID Rev. - ФИЛЬ 88, п. 113.
[14] Тото Кострузиони Дженерали в. Республика Ливан, ICSID Дело №. ARB / 07/12, награда, 7 июнь 2012, п. 62, ¶ 244.
[15] Импрегило v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 07/17, награда, 21 июнь 2011, п. 68, ¶ 291.