Оговорки о наиболее благоприятствуемой нации, или статьи о НБН, фигурирует в подавляющем большинстве договоров о защите инвестиций. Они предназначены для обеспечения «что принимающая страна распространяется на застрахованного иностранного инвестора и его инвестиции, применимо, режим, который не менее благоприятен, чем тот, который он предоставляет иностранным инвесторам любой третьей страны.»[1] По такому равному обращению, Положения о НБН предусматривают «равные условия игры [...] между иностранными инвесторами из разных стран.»[2] Наряду с национальным стандартом лечения, Режим НБН относится к категории условных стандартов, в том смысле, что это определяется обращением к другим людям в том же состоянии, в этом случае инвесторы третьих стран.[3]
Такая оговорка о НБН означает, например, в Статья III(2) ДИД между Канадой и Словакией который предусматривает, что «[е]Каждая Договаривающаяся Сторона предоставляет инвестициям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны на своей собственной территории режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет., в подобных обстоятельствах, к инвестициям или доходам инвесторов любого третьего государства.»
Сфера применения статьи о НБН может, Однако, варьироваться от одного договора к другому. по факту, некоторые договоры, такой как BIT заключен между Аргентиной и Испанией (Статья IV.(2)), предусматривают очень широкий режим наибольшего благоприятствования применительно к «все вопросы регулируются»По договору. другие, такой как НАФТА (Статья 1103), указать, что пункт о НБН применяется только к «учреждение, получение, расширение, управление, поведение, операция, и продажа или иное распоряжение инвестициями.»
Как резюмировал Кэмпбелл Маклахлан, Общие элементы положений о НБН в инвестиционных договорах образуют правовой тест, который требует ответов на следующие вопросы:[4]
- Какие акты государства могут составлять “лечение”?
- Каков соответствующий класс лиц или вещей - компараторы - лечение которых следует сравнивать с классом лиц, защищаемых согласно положению о НБН?
- Уровень лечения: это менее или не менее благоприятно?
Понятие и объем лечения
Хотя оговорка о НБН подразумевает сравнение лечения, в договорах обычно ничего не говорится о том, что именно составляет такое обращение. таким образом, это понятие обычно оставляется на усмотрение арбитражных судов. Общий подход был изложен в Суэц v. Аргентина дело, по которому арбитражный суд постановил, что «обычное значение [срок лечения] в контексте инвестиций включает в себя предоставленные права и привилегии, а также обязательства и бремя, налагаемые Договаривающимся государством на инвестиции, сделанные инвесторами, подпадающими под действие договора..»[5]
Хотя это определение кажется относительно простым в отношении основных стандартов защиты (А), это менее очевидно в отношении процедурных прав и / или положений об урегулировании споров, содержащихся в инвестиционных договорах (В).
А. Основные стандарты и оговорки о наибольшем благоприятствовании в инвестиционном арбитраже
Нет сомнений в том, что клаузулу о НБН можно использовать для импортирования более благоприятного режима по существу из третьего договора..[6] Прецедентная практика инвестиционного арбитража показывает, что клаузула о НБН использовалась для того, чтобы импортировать следующие основные стандарты защиты:
- Справедливое и равноправное отношение[7];
- Полная защита и стандарт безопасности;[8] или
- Пункт зонтик.[9]
Это не означает, что положения о НБН всегда будут разрешать импорт более благоприятного режима по существу из третьего договора., Однако. Например, в Строительная компания Искале v. Туркменистан, ICSID Дело №. ARB / 10/24, один арбитражный суд под председательством доктора. Вейо Хейсканен считает, что оговорка о НБН сформулирована:
«Каждая Сторона предоставляет этим инвестициям, однажды установленный, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется в аналогичных ситуациях инвестициям своих инвесторов или инвестициям инвесторов любой третьей страны, в зависимости от того, что будет наиболее благоприятным ».
Арбитражный суд постановил, что использование терминов «похожие ситуации»Означало, что обязательство по режиму наибольшего благоприятствования “требует сопоставления фактической ситуации с инвестициями инвесторов государства базирования и инвестициями инвесторов третьих государств., с целью определения того, можно ли считать режим, предоставляемый инвесторам государства базирования, менее благоприятным, чем режим, предоставляемый инвестициям инвесторов любого третье государство,” подорвать возможность использования статьи о НБН для импорта более благоприятных стандартов основного режима.
Хотя диссонанс этого постановления подчеркивался различными авторами, которые назвали этот подход “чрезмерно ограничительный“, и ученые выразили сомнения в правильности этой награды, Нельзя безосновательно предполагать, что все арбитражные суды позволят клаузуле о НБН выполнить ее традиционную цель.
В. Положения о процедуре и разрешении споров и оговорки о наибольшем благоприятствовании в инвестиционном арбитраже
Больше споров, Однако, возникает в отношении использования оговорки о НБН, чтобы импортировать более благоприятные процедурные положения и / или положения о разрешении споров из третьего договора. В этом отношении, Арбитражные суды заняли диаметрально противоположные позиции.
В одной серии решений, арбитражные суды заняли либеральный подход, учитывая, что, если иное не указано в BIT, нет ничего, что могло бы помешать использованию клаузулы о НБН для того, чтобы импортировать более благоприятный механизм разрешения споров из третьего договора. Этот подход начал распространяться после решения в Maffezini v. Испания дело, где арбитражный суд постановил, что «если договор с третьей стороной содержит положения об урегулировании споров, которые более благоприятны для защиты прав и интересов инвестора, чем те, что в основном договоре, такие положения могут быть распространены на бенефициара оговорки о наиболее благоприятствуемой нации».[10] В том же духе, трибунал в Австрийские Линии v. Словакия считается, что существует «нет концептуальной причины, по которой клаузула о НБН должна ограничиваться материально-правовыми гарантиями и исключать процессуальную защиту, последнее является средством обеспечения соблюдения первого.»[11]
тем не менее, другие арбитражные суды отклонили аргумент о том, что клаузула о НБН может распространяться на процедурные положения и / или положения о разрешении споров.. Например, при интерпретации Аргентино-итальянского ДИД, арбитражный суд в Импрегило v. Аргентина дело постановило, что «Импрегило не может полагаться на [РНБ] пункт в статье 3(1) Аргентинско-итальянского ДИД с целью избежания обязанности обращаться в местные суды для 18 месяцы. Этот пункт не может использоваться для обхода обязанности обращаться к компетентным административным или судебным органам для 18 месяцы.»[12] также, трибунал в Еврам v. Словакия постановил, что «[е]друг если этот ДИД содержит широко сформулированное положение о НБН, эта оговорка не может заменить положение об арбитраже и позволить инвестору успешно возбудить арбитражное разбирательство против государства-участника ДИД., независимо от того, какие положения об арбитраже это государство-участник могло бы согласиться включить в свои другие ДИД. [Он заключил] что положение о НБН в статье 3(1) ДИД не влияет на сферу его юрисдикции в соответствии со статьей 8.»[13] Другие трибуналы придерживаются того же подхода.[14]
В частности, несколько арбитров, такие как профессор Бриджит Стерн, претендовать на то, чтобы быть «очень твердо убежден, что [если в ДИД не указано иное] Положения о НБН не должны применяться к механизмам урегулирования споров. [и] поэтому не согласен с результатом, достигнутым в Maffezini и др.. случаи».[15] В частности, она придерживается мнения, что пункт о НБН касается только прав, которыми инвестор должен пользоваться в соответствии с ДИД., будь то материальный или юрисдикционный, но это не распространяется на условия, которые должны быть выполнены в соответствии с ДИД, такие как предварительные условия юрисдикции для доступа к таким правам.[16]
Наличие компаратора и степени обращения - Такой же Ограничения правил в отношении оговорок о НБН
Второй и третий элементы, необходимые для того, чтобы клаузула о НБН могла применяться, - это наличие третьего договора с компаратором, который содержит положения о более благоприятном режиме.. Как резюмировал Кэмпбелл Маклахлан, между двумя договорами должна существовать двойная идентичность:[17]
- Идентичность предмета между правами, защищаемыми пунктом, и правами, которые сравниваются;
- Что лица или вещи, охраняемые этой оговоркой, принадлежат к той же категории лиц или вещей, что и сравнение, и находятся в одинаковых отношениях с соответствующим государством..
Тест двойной идентичности относится к так называемым такой же правило. Это правило часто рассматривается как наложение того, что клаузула о НБН может использоваться для импорта из третьего договора только режима, который уже существует в основном договоре., но в менее выгодных условиях. Например, договор между государствами A и B содержит положение о полной защите и безопасности, которое ограничивается только физической защитой. Если этот договор содержит пункт о НБН, последний может привлечь более благоприятное положение о полной защите и безопасности из договора, заключенного между государствами A и C, который охватывает не только физическое, но и правовая защита. Однако, если договор между государствами A и B не содержит положения о полной защите и безопасности, оговорка о НБН не может служить шлюзом для импорта такого положения из договора между государствами A и C. В соответствии с комментариями КМП к проектам статей о клаузулах о НБН, должно быть «существенное тождество между предметом двух рассматриваемых статей [потому что] Государства не могут считаться связанными сверх взятых на себя обязательств.» [18]
Этот принцип применялся в судебной практике инвестиционного арбитража.. Например, арбитражный суд в Дутремпюич в. Маврикий дело постановило, что цель такой же правило - «предотвратить государство, через применение клаузулы о НБН, от того, что его обязательства распространяются на вопросы, которые он не рассматривал.»[19] Такую же позицию занял арбитражный суд в Рават в. Маврикий дело.[20]
Заключение
Cегодня, можно заметить, что, хотя оговорка о НБН выигрывает от широкого применения в инвестиционном арбитраже, есть, к несчастью, отсутствие единого и предсказуемого стандарта толкования арбитражными судами, особенно в отношении вопроса о его применении к процессуальным нормам и положениям о разрешении споров.
Зузана Высудилова, Aceris Law LLC
[1] ЮНКТАД, Режим наибольшего благоприятствования, Серия ЮНКТАД по вопросам международных инвестиционных соглашений II (2010), п. 13
[2] Байиндир Инсаат Туризм Тикарет ве Санаи А.С.. v. Исламская Республика Пакистан, ICSID Дело №. ARB / 03/29, награда, 27 августейший 2009, для. 387.
[3] С. Маклэчлэн, «Международный инвестиционный арбитраж - основные принципы», 2й редактор, Издательство Оксфордского университета (2017), для. 7.45.
[4] С. Маклэчлэн, «Международный инвестиционный арбитраж - основные принципы», 2й редактор, Издательство Оксфордского университета (2017), для. 7.305.
[5] Суэц, Общее водное общество Барселоны S.A., и InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 03/17, Решение о юрисдикции, 16 май 2006, для. 55.
[6] См. Например., п. Дамберри, «Внедрение стандарта FET через статьи о НБН: Эмпирическое исследование BIT», ICSID Обзор, том. 32, нет. 1 (2017), стр. 116-137.
[7] См. Например., МТД Эквити Сдн. Бхд. и MTD Chile S.A. v. Республика Чили, ICSID Дело №. ARB / 01/7, награда, 25 май 2004, лучший. 100-104; Байиндир Инсаат Туризм Тикарет ве Санаи А.С.. v. Исламская Республика Пакистан, ICSID Дело №. ARB / 03/29, награда, 27 августейший 2009, лучший. 153-160.
[8] См. Например., Импрегило С.п.А.. v. Аргентинская Республика I, ICSID Дело №. ARB / 07/17, награда, 21 июнь 2011, для. 334; CC / Devas (Маврикий) ООО, Сотрудники компании Devas Mauritius Private Limited и Telcom Devas Mauritius Limited v. Республика Индия, PCA Дело №. 2013-09, Премия о юрисдикции и заслугах, 25 июль 2016, для. 496.
[9] См. Например., г-н. Франк Чарльз Ариф V. Молдова, ICSID Дело №. ARB / 11/23, награда, 8 апрель 2013, для. 396; Консутел Групп С.п.А.. в ликвидации v. Алжирская Народная Демократическая Республика, PCA Дело №. 2017-33, Финальная награда, 3 февраль 2020, лучший. 354-359.
[10] Эмилио Агустин Маффезини v. Королевство испания, ICSID Дело №. ARB / 97/7, Решение Трибунала по возражениям на юрисдикцию, 25 июнь 2000, для. 56.
[11] Австрийские авиалинии v. Словацкая Республика, ЮНСИТРАЛ, награда, 20 октября 2009, для. 124.
[12] Импрегило С.п.А.. v. Аргентинская Республика I, ICSID Дело №. ARB / 07/17, награда, 21 июнь 2011, для. 55.
[13] Европейско-американский инвестиционный банк АГ (Австрия) v. Словацкая Республика, PCA Дело №. 2010-17, Решение о юрисдикции, 22 октября 2012, лучший. 446-4596.
[14] Servier Laboratories, С.А.С., Биофарма, САС. и Arts et Techniques du Progres S.A.S. v. Республика польша, ЮНСИТРАЛ, награда, 14 февраль 2012, для. 51.
[15] Импрегило v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 07/17, Совпадающее и особое мнение профессора Брижит Стерн, 21 июнь 2011, для. 14.
[16] Импрегило v. Аргентинская республика, ICSID Дело №. ARB / 07/17, Совпадающее и особое мнение профессора Брижит Стерн, 21 июнь 2011, лучший. 47 и 99.
[17] С. Маклэчлэн, «Международный инвестиционный арбитраж - основные принципы», 2й редактор, Издательство Оксфордского университета (2017), для. 7.312.
[18] МЛЦ 1978 Черновики статей и комментариев, Комментарий к статьям 9 и 10, для. 11.
[19] Профессор Кристиан Дутремепуич и Антуан Дутремепюх v. Республика Маврикий, PCA Дело №. 2018-37, Решение о юрисдикции, 23 августейший 2019, для. 217.
[20] Дауд Рават в. Республика Маврикий, PCA Дело №. 2016-20, Решение о юрисдикции, 6 апрель 2018, лучший. 186-187.