В классических инвестиционных арбитражных спорах, инвестор предъявляет иски против принимающей страны в соответствии с инвестиционным договором, инвестиционный договор, или оба. Поскольку только государства являются сторонами двусторонних инвестиционных договоров, у них есть обязательства по этим соглашениям. Эти договоры направлены на предоставление прав иностранным инвесторам. таким образом, Рост инвестиционных споров за последние тридцать лет был обусловлен случаями, когда истцом был иностранный инвестор.
Существуют, Однако, исключения. В обратном порядке, принимающее государство может предъявлять иски против иностранного инвестора. Государство может предъявлять претензии через встречный иск[1] или предъявить претензии непосредственно в качестве истца. Эта статья обсудит второй вариант более подробно.
Принимающее государство в качестве истца
Преобладающее мнение заключается в том, что инвестиционный арбитраж в основном направлен на защиту прав инвесторов.[2] Однако, равный доступ к арбитражу со стороны принимающего государства возможен в соответствии с Конвенция МЦУИС. Верно, составители Конвенции одобрили равный доступ к принимающим государствам:
«[Т]Конвенция разрешает возбуждать разбирательства как принимающими государствами, так и инвесторами, и исполнительные директора постоянно помнят о том, что положения Конвенции должны быть в равной степени адаптированы к требованиям обоих случаев..»[3]
Прецедентное право
Несмотря на формальное равенство, только несколько принимающих государств возбудили дела против инвестора.[4] С чисто договорной точки зрения, более того, мало что было сделано для инициирования арбитража принимающего государства в качестве истца. по факту, после пересмотра действующего прецедентного права, ни один спор не был вынесен на основании инвестиционного договора.
Идея, Однако, что государства не могут требовать от инвесторов арбитражного иска. Как отметил один известный арбитр, это обвинение «красочный, как заблуждение.»[5] В действительности, некоторые договоры разрешают любой из сторон в споре подать иск в суд.[6] Следовательно, принимающее государство должно доказать, что договор позволяет ему выдвигать претензию и что инвестор дал согласие на арбитраж, заранее и на общих основаниях. Однажды доказано, суд должен иметь возможность сохранять юрисдикцию в соответствии со статьей 25(1) ICSID.[7]
Государственные предприятия как заявители
Государственные предприятия становятся все более активными в потоках прямых иностранных инвестиций. по факту, они становятся лидерами в международных инвестициях, с 550 Государственные трансграничные юридические лица с более чем USD 2 триллион в активах.[8]
Первоначальная цель инвестиционного арбитража заключалась в защите частных иностранных инвесторов от мер государства. С изменением инвестиционных потоков, Государственные компании создают потенциальную необходимость полагаться на инвестиционный арбитраж для защиты своих инвестиций. Стороны могут теперь предъявлять претензии между государствами в другом месте, то есть, МЦУИС.
Прецедентное право
Большинство дел, связанных с государственными компаниями в качестве заявителей, не затрагивают вопросы юрисдикции. Два случая, Однако, уточнили соответствующий стандарт. В CSOB v. Словакия, суд оставил в силеброши" тестовое задание, назван в честь главного архитектора Конвенции ICSID:
«[Ф]или в целях Конвенции компания со смешанной экономикой или государственная корпорация не должна быть дисквалифицирована как «гражданин другого Договаривающегося государства», если она не выступает в качестве агента правительства или выполняет по существу правительственную функцию.»
В своем решении, Трибунал установил, что обладает юрисдикцией, поскольку действия государственного образования (здесь банк) носили коммерческий характер.
Трибунал в BUCG v. Йемен оставил в силе применение теста Брошки. Как в CSOB, Суд установил, что участие BUCG в проекте аэропорта было связано с участием коммерческого подрядчика, а не агента правительства Китая.. Он также обнаружил, что роль правительства Китая в качестве окончательного лица, принимающего решения, не имеет значения.
Заключение
Система ICSID предоставляет принимающим государствам место для предъявления своих договорных и договорных требований. Назначить свидание, это было недостаточно использовано. Однако, новые национальные стратегии, например, инициатива Китая «Один пояс - одна дорога», может привести к более широкому использованию государствами арбитражного соглашения об инвестициях.
[1] Есть много примеров встречных претензий, но заметный случай Перенко против. Эквадор.
[2] Например, Хеге Элизабет Веенстра-Кьос, «Встречные иски принимающих государств в арбитраже по инвестиционным спорам‘ ‘без привилегий» »в P. Кан и Т. Вальде (ред) Новые аспекты международного инвестиционного права (Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, Бостон, 2007), 597, 600, 614, N. 91.
[3] Доклад исполнительных директоров о Конвенции МЦУИС, Изобразительное искусство. III(13), п. 41.
[4] например., Габон против Сосьете Серете С.А.., Дело ICSID № ARB / 76/1 (в 1978, стороны урегулировали и завершили разбирательство); Танзания Электроснабжение Компания Лимитед v Индепендент Пауэр Танзания Лимитед Дело ICSID № ARB / 98/8; Правительство провинции Восточный Калимантан v PT Kaltim Prima Coal и другие, Дело ICSID № ARB / 07/3; Республика Перу v. Caravelí Cotaruse Transmisora de Energía S.A.C., ICSID Дело №. ARB / 13/24 (стороны приостановили производство по делу в декабре 2013).
[5] Стивен Швебель, Немного о ICSID (весна 2008) 23 Иностранные инвестиции ЖЖ 1, 5.
[6] Сайпем С.п.А. v Народная Республика Бангладеш, ICSID Дело №. ARB / 05/07, Решение о юрисдикции и рекомендации по временным мерам,
[7] Трибуналы применили эту статью на четыре составных части в целом: (1) спор должен возражать против Договаривающегося Государства и гражданина другого Договаривающегося Государства, (2) спор должен иметь правовой характер, (3) спор должен возникать непосредственно из инвестиций, и (4) стороны должны были выразить свое согласие с ICSID в письменном виде.
[8] ЮНКТАД, Доклад о мировых инвестициях 2014, Инвестирование в ЦУР: План действий (ООН 2014), п. 20.