Хотя тема не новая, кажется, что всегда есть что сказать о инвестор-государственный арбитраж при рассмотрении количества статей и документов, издаваемых и публикуемых почти ежедневно Комиссией ЕС и Парламентом, национальные правительства и парламенты, а также ученые, практики, СМИ, блоги, и т.д. Эта очень техническая тема, которая раньше обсуждалась только специалистами, сейчас явно привлекает широкую общественность, СМИ, газеты и политики, и теперь можно сказать, что человек на улице знакомится с такими понятиями, как ISDS, апелляционные механизмы, справедливое и равное отношение, полная защита и безопасность, и т.д.
я. Инвестор-Государственный арбитраж: историческая перспектива
Арбитраж между инвестором и государством не является новым, и споры между государствами и инвесторами, касающиеся использования природных ресурсов государств, восходят к первой половине 20-го века и были в основном в арбитражи. Интересно, в этих ранних арбитражах, уже было ясно, что споры должны оставаться между инвестором и государством, а не обостряться между принимающим государством и государством гражданства инвестора, и это стало основной философией, лежащей в основе ICSID. Было сочтено целесообразным поместить эти споры в институциональный контекст, чтобы управлять ими на основе единых процессуальных норм, а не проводить арбитражные разбирательства на в основа.
Первые десятилетия существования ICSID не привлекли большого внимания, было зарегистрировано очень мало дел, и это было в основном темой, представляющей интерес для научных работников и юристов международного публичного права, а не для практиков и инвесторов. Огромный потенциал этого механизма был обнаружен в 90-х годах, когда стало понятно, что его можно использовать вместе с сетью двусторонних инвестиционных договоров, в которых изложены основные и юрисдикционные правила защиты иностранных инвесторов.. Это привело к успеху арбитража между инвестором и государством с двумя недавними событиями, о которых стоит упомянуть. Первый, в последние годы, мы слышали широкую критику со стороны государств в отношении определенных особенностей системы ICSID, и это привело к тому, что некоторые споры, которые почти исключительно были доведены до ICSID, были переданы на другие институциональные форумы, такие как PCA, Стокгольмский институт или МУС. второй, Обсуждения и переговоры о соглашениях о свободной торговле и защите инвестиций между ЕС и некоторыми его основными торговыми партнерами являются одной из основных причин интереса общественности к этой теме и являются результатом приобретения ЕС исключительных внешних полномочий после Лиссабонского договора..
В частности, самые продвинутые переговоры касаются всеобъемлющего торгово-экономического соглашения с Канадой (СЕТА), Соглашение о свободной торговле между ЕС и Сингапуром и Трансатлантическое торговое и инвестиционное партнерство с США (Т-TIP). Когда переговоры начались несколько лет назад, сразу же предполагалось, что новые соглашения будут воспроизводить схему ДИД и МИТ, а также предусматривать арбитраж между инвестором и государством.. Прозрачность этих переговоров вызвала общий интерес и, как следствие, широко распространенная критика традиционной системы защиты инвесторов и государства. Что касается основных норм защиты, самые крайние позиции утверждают, что соглашения представляют угрозу для демократии и суверенитета государств (в частности, их право регулировать деликатные вопросы). Что касается системы разрешения споров, критика касается угрозы суверенитету, которая возникает в результате расширения прав и возможностей частных судей. Эти критические замечания получили определенные результаты в качестве текущих проектов текстов СЕТА, Соглашения между ЕС и Сингапуром и T-TIP содержат существенные отклонения от обычных положений инвестиционных договоров. Поэтому вопрос заключается в том, идем ли мы к пересмотру традиционной системы разрешения споров между инвестором и государством или к полному отказу от этой системы..
Споры между инвестором и государством: Государства, которые ратифицировали Конвенцию МЦУИС
II. Инвестиционная политика ЕС и новые соглашения
В дополнение к Лиссабонскому договору, ЕС разработал инвестиционную политику в несколько этапов. Первым шагом стало сообщение Комиссии о 7 июль 2010 озаглавленный «На пути к всеобъемлющей международной инвестиционной политике Европейского Союза», в которой признается важность защиты инвесторов и система «гарантий третьих стран в отношении условий инвестирования». [который] должно прийти в форме обязательных обязательств по международному праву ». Это действительно требует выхода за рамки системы BIT. В сообщении также подчеркивается важность обеспечения соблюдения соглашений и, в дополнение к межгосударственным механизмам урегулирования споров, В сообщении также упоминается необходимость разрешения спора между инвестором и государством. В частности, В сообщении говорится, что это «такая устоявшаяся особенность инвестиционных соглашений, что ее отсутствие фактически обескуражит инвесторов и сделает экономику принимающей страны менее привлекательной, чем другие». Основные проблемы, связанные с Коммуникацией, связаны с обеспечением прозрачности этих механизмов, последовательности и предсказуемости результатов., и это также относится к необходимости квазипостоянных арбитров и / или апелляционных механизмов.
В ответ на сообщение Комиссии, Парламент издал Постановление о будущем европейских инвестиций на 6 апрель 2011 и подчеркнул необходимость участия парламента в формировании инвестиционной политики. Парламент выразил «свою глубокую обеспокоенность по поводу уровня усмотрения международных арбитров для широкого толкования положений о защите инвесторов, тем самым приводя к исключению законных общественных норм ». конкретно, по механизмам разрешения споров, Парламент согласился с Комиссией, что «в дополнение к межгосударственным процедурам урегулирования споров, процедуры инвестора и государства также должны применяться для обеспечения комплексной защиты инвестиций ».. Парламент также подчеркивает необходимость «большей прозрачности, возможность для сторон подать апелляцию, обязательство исчерпать местные средства правовой защиты, если они достаточно надежны, чтобы гарантировать надлежащую процедуру, возможность использовать трусы amicus curiae и обязательство выбрать одно место арбитража инвестор-государство ». Хотя существуют различия между институтами ЕС, они признают необходимость согласования механизмов урегулирования между инвестором и государством в договорах и согласны с тем, что они должны быть адаптированы для решения новых проблем. В последнее время, регулирование 23 июль 2014 подтвердил, что ISDS останется частью новых режимов и инструментов.
Предполагается, что сфера действия соглашений с Сингапуром и Канадой будет намного шире, чем иностранные инвестиции., переговоры завершились, и тексты в настоящее время подлежат рассмотрению и ратификации. Эти два текста являются хорошим показателем того, каково положение ЕС в отношении инвестиционной политики.. Из текстов ясно, что составители попытались принять во внимание некоторые критические замечания, поскольку они значительно отличаются от обычных положений, содержащихся в ДИД.. Например, договоры содержат такие положения, как следующие:
- CETA предусматривает, что «инвестор не может подать иск в арбитраж в соответствии с настоящим Разделом, если вложение было сделано путем мошеннического искажения информации»., маскировка, коррупция, или поведение, равносильное злоупотреблению процессом », что отражает известные случаи ICSID, и предусматривает, что ISDS «должны применяться к реструктуризации задолженности, выпущенной Стороной в соответствии с Приложением X». (Государственный долг).»
- Оба соглашения предусматривают, что претензии могут быть предъявлены в соответствии с Конвенцией ICSID, ICSID Дополнительный объект, правила ЮНСИТРАЛ или другие правила, согласованные между Сторонами.
- В обоих соглашениях принята ссылка Комиссии на квазипостоянных арбитров, в которой говорится о возможности назначения арбитров Генеральным секретарем ISCID из списка 15 лица с соответствующим опытом в международном праве.
- Что касается толкования договоров, разработчики попытались улучшить последовательность, сославшись на комитет, который уполномочен принимать толкования соглашения, которые имеют обязательную силу для трибуналов, даже во время текущих дел.
- Оба договора предоставляют трибуналам полномочия приостановить производство по существу и принять решение по предварительному вопросу или возражению..
- Договоры также содержат новые положения о не спорящей стороне, ЕС (а не государства-члены) или Сингапур, который должен быть проинформирован о споре и обеспечен всеми соответствующими документами и информацией, касающимися спора и разбирательства. Не оспаривающая сторона также может участвовать в разбирательстве, если приглашен трибуналом, делая устные или письменные представления или посещая слушания.
- В отношении исполнения наград, система ICSID отменена, а договоры ссылаются на национальное процессуальное право.
- Соглашения не относятся к апелляционным механизмам, но договаривающиеся стороны оставляют за собой право консультироваться по вопросам создания такого механизма..
первоначально, проекты договоров Канады и Сингапура послужили основой для переговоров по Трансатлантическому торговому и инвестиционному партнерству. В марте 2014, в ответ на общественные опасения, Комиссия ЕС провела общественный опрос, и результаты показали широкую оппозицию механизму ISDS, который воспринимался как угроза демократии и государственным финансам и политике, и считается ненужным между ЕС и США в свете сильных сторон соответствующих судебных систем. В результате этого движения, институты ЕС стали еще больше сомневаться относительно включения механизмов урегулирования между инвестором и государством в Трансатлантическое торговое и инвестиционное партнерство.
Концептуальный документ, опубликованный в мае 2015 Комиссия ЕС отражает эту критику и использует подход, весьма отличающийся от традиционных ДИД, поскольку он относится к многосторонней системе урегулирования споров между инвестором и государством, а также к учреждению постоянного суда по спорам и апелляционного механизма.. Парламент ЕС рекомендовал, чтобы Комиссия использовала концептуальный документ в качестве основы для будущих переговоров, и предложил создать публичный международный инвестиционный суд.
Проект текста Трансатлантического торгово-инвестиционного партнерства был недавно опубликован Комиссией ЕС и является внутренним документом, который используется не для переговоров с США, а для консультаций с государствами-членами и парламентом.. Руководство по чтению обобщает содержание проекта и указывает, что, параллельно с переговорами по Трансатлантическому торговому и инвестиционному партнерству, Комиссия начнет работу по созданию постоянного инвестиционного суда, который, через некоторое время, заменит все механизмы инвестиционных споров, предусмотренные в соглашениях ЕС и соглашениях государств-членов ЕС с третьими странами, а также в торговых и инвестиционных договорах, заключенных между третьими странами. Текст предлагает судебные системы, а не инвестор-государство арбитражные механизмы, состоит из трибунала первой инстанции с 15 публично назначенные судьи и апелляционный суд с 6 публично назначенные судьи. В 15 судьи будут назначаться совместно ЕС и США (5 Граждане ЕС, 5 Граждане США и 5 граждане третьих стран), споры будут распределяться случайным образом, поэтому стороны в споре не будут влиять на выбор трех судей, которые будут рассматривать дело, и то же самое относится к судьям апелляционного суда. Во избежание «двойной шляпы», судьи не смогут выступать в качестве адвокатов по делам.
Система описана в руководстве как новая эра в урегулировании инвестиционных споров, и похоже, что противодействие арбитражному ISDS преобладало. Будет ли эта новая система принята государствами-членами и США, еще неизвестно, и неясно, в какой степени эти самые последние подходы окажут влияние на уже согласованные тексты, такие как соглашения с Канадой и Сингапуром.
Сторонники нынешней системы ISDS довольно молчаливы; практикующие и учреждения только недавно начали участвовать в публичных дебатах и выразили мнение, что, хотя есть место для улучшения, большая часть критики нынешней системы ISDS основана на неправильных знаниях.
Система ISDS вызывала большие споры из-за участия ЕС и его институтов, которые заинтересованы в защите преобладания законов ЕС., а также потому, что большинство существующих ДИД были задуманы для защиты инвесторов из развитых стран от мер, принятых менее развитыми странами., которая сейчас сложилась из-за общего изменения экономических и политических условий (самые развитые государства сейчас иногда респонденты в спорах). Дело в том, что надежность правовых систем договаривающихся сторон (ЕС и США, Сингапур или Канада) похоже также способствует дискуссии. Однако, Можно сказать, что необходимость в эффективном арбитражном механизме для защиты инвестиций зависит не только от надежности судебной системы принимающего государства, но и от предпочтения инвестора вести судебный процесс в международном нейтральном форуме, а не в местном суде..
III. Возможные результаты дебатов относительно механизмов ISDS
Дебаты действительно очень политизированы и недостаточно информированы. Представленные данные, относящиеся к успеху арбитража между инвестором и государством, очень часто ошибочны и фокусируются на определенных случаях в СМИ, но не в состоянии полностью понять их последствия.. Есть несколько возможных результатов текущей дискуссии:
- Первый возможный результат - это прямой отказ от существующей системы ISDS, в результате чего юрисдикция вернется в суды принимающих государств.. Это было бы очень нежелательным результатом, поскольку это уменьшило бы уровень защиты инвестора и стало бы препятствием для иностранных инвестиций.. Уровень компетенции и опыта местных судов в международном инвестиционном праве также вызывает озабоченность.
- Второй возможный результат - создание постоянного инвестиционного суда, который, конечно, будет иметь гораздо меньшее негативное влияние.; эта идея не нова. Перспективы создания такого механизма в короткие сроки весьма маловероятны. Сомнительно, что это позволило бы избежать риска непредсказуемости результатов дел, и эта система была бы намного менее гибкой в отношении выбора арбитров.
- Третий возможный результат - сохранение существующей арбитражной системы и внесение существенных изменений для решения проблем государств.. Это четко отражено в текстах договоров Канады и Сингапура, и необходимо решить ряд вопросов.. Первый, Выбор квазипостоянных арбитров приведет к несбалансированному пулу арбитров, которому инвесторы не обязательно будут доверять. второй, в отношении апелляционного механизма, предназначенного для обеспечения согласованности и допускающего исправления ошибок, очевидно, что расхождения в юриспруденции и определенная степень непредсказуемости типичны для любой системы разрешения споров. В третьих, в отношении прозрачности, которая теперь стала внутренней характеристикой арбитража инвестор-государство, можно было бы сделать больше, чтобы удовлетворить растущий спрос на прозрачность, не создавая угрозы для нынешнего функционирования системы ISDS, например, с помощью правил прозрачности (ЮНСИТРАЛ).
Заключить, хотя нынешняя система БИТ не идеальна, он оказался в значительной степени адекватным для достижения своих основных целей, которые заключаются в обеспечении защиты иностранных инвестиций с помощью механизмов урегулирования споров, которым инвесторы могут доверять, и поощрять прямые инвестиции. Критика в значительной степени упускает из виду тот факт, что она сосредоточена на системе урегулирования споров, а не на основных правилах и стандартах и их применении., которые намного сложнее. Вместо того, чтобы критиковать арбитров за то, что они могут сделать в будущем, общественность должна больше сосредоточиться на основных стандартах, поскольку, конечно, есть много возможностей для улучшения. Независимо от достоинств критики системы инвестор-государство, существует серьезный риск распространения на коммерческие арбитражи.
Основной доклад Андреа Карлеварис, ИНВЕСТИЦИОННЫЙ АРБИТРАЖ В ПРАКТИКЕ: Вид изнутри, Конференция 26 сентябрь 2015, Женева (YAF, МУС, Kist)