การค้ำประกันของธนาคารและอนุญาโตตุลาการ: ต่อต้านการโทรผิด?

การค้ำประกันจากธนาคารเป็นลักษณะทั่วไปของสัญญาก่อสร้างระหว่างประเทศ. โดยทั่วไปการค้ำประกันของธนาคารจะใช้เพื่อความปลอดภัยของฝ่ายหนึ่ง (โดยปกติผู้รับเหมา) การปฏิบัติตามข้อผูกพันตามสัญญา. การค้ำประกันของธนาคารมักมีบทบาทสำคัญในข้อพิพาทด้านการก่อสร้างเช่นกัน – ไม่ว่าจะเป็นลักษณะสำคัญของข้อเท็จจริงเบื้องหลังของข้อพิพาทหรือเป็นเหตุการณ์ที่กระตุ้นให้ฝ่ายหนึ่งเริ่มการดำเนินคดีหรือกระบวนการอนุญาโตตุลาการ, ตัวอย่างเช่น, เพื่อป้องกันการเรียกผู้ค้ำประกันจากธนาคารโดยมิชอบ.

เป็นไปได้หรือไม่ที่จะป้องกันการเรียกหนังสือค้ำประกันของธนาคารและ, ถ้าเป็นเช่นนั้น, ฟอรัมที่ถูกต้องคืออะไร? คำตอบส่วนใหญ่ขึ้นอยู่กับกฎหมายที่บังคับใช้กับการค้ำประกันของธนาคาร, ซึ่งไม่จำเป็นต้องเป็นกฎหมายของข้อพิพาทที่มีสาระสำคัญ. เนื่องจากธนาคารส่วนใหญ่กำหนดให้ข้อพิพาทภายใต้การค้ำประกันของธนาคารและความปลอดภัยประเภทอื่น ๆ ต้องได้รับการแก้ไขโดยศาลท้องถิ่น, ในขณะที่สัญญาการก่อสร้างระหว่างประเทศมักระบุให้อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศเป็นกลไกในการระงับข้อพิพาท, ประเด็นทางกฎหมายเกี่ยวกับการเรียกร้องให้มีการค้ำประกันจากธนาคารเป็นหนึ่งในประเด็นที่ซับซ้อนและท้าทายที่สุดในอนุญาโตตุลาการการก่อสร้างระหว่างประเทศ.

รูปแบบการรักษาความปลอดภัยทั่วไปในโครงการก่อสร้าง

การค้ำประกันจากธนาคารเป็นรูปแบบหนึ่งของการรักษาความปลอดภัยที่นิยมใช้ในโครงการก่อสร้างระหว่างประเทศ. ประเภทของการรักษาความปลอดภัยที่ใช้บ่อยในสัญญาก่อสร้างรวมถึง แต่ไม่ จำกัด เพียง:[1]

• พันธบัตรการชำระเงินล่วงหน้า / การค้ำประกัน - ใช้เพื่อประกันการชำระเงินล่วงหน้าของการหักเงิน (กรงเล็บกลับ) จากจำนวนเงินที่ได้รับในช่วงอายุของสัญญา;
• พันธบัตร / การค้ำประกัน – โดยทั่วไปนายจ้างจะใช้เพื่อรักษาความปลอดภัยสำหรับการเรียกร้องที่ถูกต้องหรือสำหรับข้อบกพร่องที่ไม่ได้รับการแก้ไข. อย่างธรรมดา, ครึ่งแรกของพันธบัตรการเก็บรักษา / การค้ำประกันจะได้รับการปล่อยตัวเมื่อการรับรองเสร็จสิ้น, ในขณะที่อีกครึ่งหนึ่งจะได้รับการปลดปล่อยเมื่อครบกำหนดระยะเวลาความรับผิดต่อข้อบกพร่อง;
• พันธบัตร / การค้ำประกัน – ใช้เพื่อรักษาความปลอดภัยตามภาระผูกพันของผู้รับเหมา;
• การรับประกันของ บริษัท แม่ – ให้นายจ้างได้รับความปลอดภัยจาก บริษัท แม่ของคู่สัญญาในสัญญาก่อสร้างเดิม.

ในขณะที่คำศัพท์ที่ใช้สำหรับการรักษาความปลอดภัยรูปแบบต่างๆจะแตกต่างกันไปในทางปฏิบัติ, พันธบัตรหรือการค้ำประกันสองประเภทหลักเรียกว่า: [2]

• “พันธบัตรออนดีมานด์” หรือ “จีผู้ค้ำประกัน” (หรือที่เรียกว่า “พันธบัตรความต้องการแรก" หรือ “จีผู้ค้ำประกัน”), ส่วนใหญ่ออกโดยธนาคาร, ซึ่งสร้างภาระผูกพันการชำระเงินประเภทอิสระ; และ
• “อู๋n- พันธบัตรเริ่มต้น”,”คพันธบัตรเพิ่มเติม”, หรือ “การค้ำประกัน”, ซึ่งสร้างภาระผูกพันเพิ่มเติมของการชำระเงิน.

ความแตกต่างที่สำคัญระหว่างสองอย่างนี้คือโดยทั่วไปแล้วการค้ำประกันของธนาคารตามคำขอจะต้องชำระกับเอกสารใด ๆ, หมายความว่านายจ้างสามารถโทรติดต่อธนาคารค้ำประกันโดยไม่ต้องแสดงหลักฐานการละเมิดสัญญาหรือความเสียหายที่เกิดขึ้น. การเรียกร้องภายใต้การค้ำประกันของธนาคารที่มีเงื่อนไข, ในทางกลับกัน, ต้องมีหลักฐานว่ามีการละเมิดสัญญาก่อสร้างที่ต้องจัดหา.

ความแตกต่างนี้มีความสำคัญ, เมื่อพิจารณาถึงผลกระทบที่สำคัญของการเรียกร้องให้มีการค้ำประกันจากธนาคารตามความต้องการ, ผิดหรือไม่, สามารถสร้างให้กับผู้รับเหมา. ผลที่ตามมา ได้แก่, ตัวอย่างเช่น, เป็นอันตรายต่อผู้รับเหมา, เช่นความเสียหายต่อชื่อเสียงกับธนาคารที่ให้ความปลอดภัย. นอกจากนี้ยังสามารถสร้างความกังวลทางการเงินที่สำคัญ, นำไปสู่การแก้ไขวงเงินสินเชื่อและวงเงินกับธนาคาร, และก่อให้เกิดปัญหากระแสเงินสดที่สำคัญ. การเรียกการค้ำประกันจากธนาคารตามคำขออาจส่งผลกระทบอย่างมากต่อความสามารถของผู้รับเหมาในการเข้าร่วมการประมูลและโครงการในอนาคต, เนื่องจากผู้รับเหมาอาจประสบปัญหาในการจัดหาพันธบัตรและสิ่งอำนวยความสะดวกใหม่จากธนาคาร.

ต่อต้านการเรียกหนังสือค้ำประกันจากธนาคารโดยมิชอบ

ไม่ว่านายจ้างจะมีสิทธิ์เพียงแค่เรียกการค้ำประกันจากธนาคารตามความต้องการ, ได้ตลอดเวลาและไม่มีเหตุผลใด ๆ, ขึ้นอยู่กับกฎหมายที่เป็นปัญหา. ระบบกฎหมายส่วนใหญ่มีกลไกในการป้องกันผู้กระทำผิด, การเรียกหนังสือค้ำประกันจากธนาคารที่ฉ้อโกงและ / หรืออย่างอื่นโดยไม่มีเหตุผล, แม้แต่ผู้ที่ค้ำประกันธนาคารตามความต้องการ.

โดยทั่วไปสามารถทำได้โดยการยื่นขอคำสั่งห้ามหรือคำสั่งยับยั้งต่อศาลท้องถิ่นที่มีเขตอำนาจศาลเหนือการค้ำประกันของธนาคารที่มีปัญหา. ในขณะที่เขตอำนาจศาลส่วนใหญ่มีกฎเฉพาะของตนเองว่าจะป้องกันการเรียกใช้การค้ำประกันธนาคารตามความต้องการโดยมิชอบได้อย่างไร, ขั้นตอนจะคล้ายกันในเขตอำนาจศาลกฎหมายทั่วไป.

กฎหมายภาษาอังกฤษและการเรียกร้องที่ไม่ถูกต้องเกี่ยวกับการค้ำประกันธนาคารตามความต้องการ

แนวทางดั้งเดิมของศาลอังกฤษในการเรียกหนังสือค้ำประกันของธนาคารคือการ จำกัด คำสั่งห้ามไว้ในสถานการณ์ที่มีหลักฐานชัดเจน “การหลอกลวง“. “การหลอกลวง” ภายใต้กฎหมายอังกฤษสามารถพิสูจน์ได้ก็ต่อเมื่อมีการพิสูจน์ว่ามีการแสดงเท็จ (ผม) รู้เท่าทัน; หรือ (ii) โดยไม่เชื่อในความจริง; หรือ (สาม) โดยไม่สนใจว่ามันจะจริงหรือเท็จ, ตามที่กำหนดไว้ใน เดอร์รี่ v พีค [1889] 14 กรณีแอป 337. การฉ้อโกงที่เกี่ยวข้องกับการเรียกตราสารหนี้ได้รับการกล่าวถึงอย่างกว้างขวางในกรณีต่างๆเช่น Enka Insaat Ve Sanayi กับ Banca Popolare Dell'Alto Adige [2009] EWHC 2410, ซึ่งเป็นการยืนยันถึงเกณฑ์ที่สูงในการพิสูจน์การฉ้อโกงภายใต้กฎหมายอังกฤษ.

แนวทางที่เข้มงวดในการป้องกันการโทรผิดนี้ได้ผ่อนคลายลง, ในระดับหนึ่ง, ในช่วงไม่กี่ปีที่ผ่านมา. ในการตัดสินใจล่าสุด, Simon Carves Ltd กับ Ensus UK Ltd [2011] EWHC 657 (ทีซีซี), ศาลได้ขยายขอบเขตที่เป็นไปได้อย่างมีนัยสำคัญสำหรับการท้าทายการโทร, พบว่า “การฉ้อโกงไม่ได้เป็นเพียงจุดเริ่มต้นเท่านั้นที่สามารถยับยั้งการเรียกร้องให้มีการผูกมัดได้โดยคำสั่งห้าม”. ตามที่นาย Justice Akenhead ระบุ:

“(d) ตามหลักการ, หากสัญญาอ้างอิง, ที่เกี่ยวข้องกับการผูกมัดโดยวิธีการ ความปลอดภัย, อย่างชัดเจนและโดยชัดแจ้งป้องกันไม่ให้คู่สัญญาผู้รับผลประโยชน์ในสัญญาเรียกร้อง ภายใต้พันธะ, ศาลสามารถยับยั้งไม่ให้เรียกร้องภายใต้พันธบัตรได้.
(อี) ศาลเมื่อพิจารณาคดีในการพิจารณาคดีครั้งสุดท้ายจะสามารถตัดสินได้ในที่สุดว่าเป็นอย่างไร สัญญาอ้างอิงจัดทำโดยการ จำกัด ฝ่ายผู้รับผลประโยชน์ในการเรียกร้องให้มีการผูกมัด. เดอะ ตำแหน่งจำเป็นต้องแตกต่างกันโดยไม่ต้องแจ้งให้ทราบล่วงหน้าหรือมีคำสั่งห้ามชั่วคราวเนื่องจากศาล แทบจะไม่สามารถสร้างมุมมองสุดท้ายเกี่ยวกับความหมายของสัญญาได้. อย่างไรก็ตาม, ให้ความสำคัญ พันธบัตรและเลตเตอร์ออฟเครดิตในโลกการค้า, มันจะเป็นสิ่งจำเป็นในช่วงแรกนี้สำหรับไฟล์ ศาลต้องพอใจกับข้อโต้แย้งและหลักฐานที่นำมาก่อนว่าฝ่ายที่ต้องการคำสั่งห้าม กับผู้รับผลประโยชน์มีกรณีที่แข็งแกร่ง. ไม่สามารถคาดหวังได้ว่าศาลในขั้นตอนนั้นจะทำ ผลของการพิจารณาคดีขั้นสุดท้ายคืออะไร.”

แนวทางนี้ได้รับการยืนยันโดยนิติศาสตร์ที่ตามมา. ใน Doosan Babcock Ltd กับ Comercializadora de Equipment y Materials Mabe Limitada [2013], ผู้พิพากษาเน้นการออกจากแนวทางดั้งเดิม, ซึ่งดูเหมือนจะเป็นเทรนด์, ไม่เพียง แต่ในอังกฤษเท่านั้น แต่ยังรวมถึงเขตอำนาจศาลอื่น ๆ ด้วย.

กฎหมายของสิงคโปร์และการเรียกร้องที่ไม่ถูกต้องเกี่ยวกับการค้ำประกันของธนาคารตามความต้องการ

ในสิงคโปร์, ตำแหน่งของศาลนั้นคล้ายกับตำแหน่งของศาลในอังกฤษ. การเรียกใช้การค้ำประกันธนาคารตามคำขอสามารถยับยั้งได้, either on the account of “การหลอกลวง” หรือ “Unconscionability“, ซึ่งถือเป็นสองเหตุแห่งการยับยั้งชั่งใจ.

ตำแหน่งนี้มาจากคำตัดสินของศาลอุทธรณ์สิงคโปร์ในปีพ. ศ Bocotra Construction Pte Ltd v อัยการสูงสุด (ไม่. 2)[1995]. แนวทางเดียวกันนี้ได้รับการยืนยันในหลายการตัดสินใจอื่น ๆ, รวมทั้ง GHL Pte Ltd กับ Unitrack Building Construction Pte Ltd [1999], Dauphin วิศวกรรมนอกชายฝั่ง & Trading Pte Ltd กับสมเด็จพระเชคสุลต่านบินคาลิฟาบินซาเยดอัลนาห์ยาน [2000] และ Shanghai Electric Group Co Ltd กับ PT Merak Energi Indonesia [2010].

ศาลสิงคโปร์ได้กำหนดไว้ “Unconscionability” เช่น "…ความไม่ยุติธรรม, แตกต่างจากความไม่ซื่อสัตย์หรือการฉ้อโกง, หรือการกระทำในลักษณะที่น่าตำหนิหรือขาดโดยสุจริตใจที่ศาลแห่งมโนธรรมจะยับยั้งพรรคหรือปฏิเสธที่จะช่วยเหลือพรรค. ฝ่ายที่มีปัญหาเพียงแค่ละเมิดสัญญา…จะไม่เป็นเรื่องที่ไม่สามารถยอมรับได้ด้วยตัวเอง”, ตามที่จัดไว้ เรียวบิ-คิโซ (ส) Pte Ltd v Lum Chang Building Contractor Pte Ltd [2013] SGHC 86.

ตามที่จัดขึ้นต่อไป Tactic Engineering Pte Ltd (ใน liq) v ซาโต้โคเกียว (ส) Pte Ltd [2017] SGHC 103, ผู้รับเหมาที่ยื่นขอคำสั่งตามคำสั่ง “Unconscionability” ต้องสร้างไฟล์ “stong prima facie กรณีของความไม่ลงรอยกัน”. ในกรณีเดียวกัน, ศาลประกาศเพิ่มเติมว่าคู่กรณี’ การดำเนินการที่นำไปสู่การเรียกร้องให้มีพันธะและการแจ้งให้ทราบเป็นข้อพิจารณาที่เกี่ยวข้องทั้งหมด.

กฎหมายของมาเลเซียและการเรียกร้องให้มีการค้ำประกันธนาคารตามความต้องการโดยมิชอบ

ตำแหน่งของศาลมาเลเซียไม่แตกต่างจากตำแหน่งที่ศาลสิงคโปร์รับรองมากนัก. ศาลของรัฐบาลกลางในคดีสำคัญ สุมาเทคเอ็นจิเนียริ่ง & Construction Sdn Bhd v บริษัท กลั่นมาเลเซีย Sdn Bhd [2012] 3 CLJ 401, pronounced that an injunction preventing the calling of the bank guarantees required a strong เบื้องต้น กรณีของ “การหลอกลวง” หรือ “Unconscionability“. The Federal Court further held that “Unconscionability” เป็นพื้นที่แยกต่างหากและเป็นอิสระในการออกคำสั่งการฝึกอบรมใหม่, ซึ่งเกิดจาก“แนวคิดพื้นฐานทั่วไป…ของเขตอำนาจศาลดั้งเดิมของผู้ถือหุ้นเพื่อผ่อนปรนการกระทำที่ไร้เหตุผล ได้แก่, บุคคลนั้นไม่ควรได้รับอนุญาตให้ใช้หรือยืนยันสิทธิ์ตามกฎหมายของตนเพื่อใช้ประโยชน์จากช่องโหว่พิเศษของผู้อื่นหรือความโชคร้ายในการเสริมสร้างตัวเองอย่างไม่เป็นธรรม...” .

การทดสอบตั้งค่าในไฟล์ Sumatec มีการใช้คดีบ่อยครั้งในหลาย ๆ คดีในศาลมาเลเซีย, พร้อมตัวอย่างล่าสุดรวมถึง Bella Builders Sdn Bhd v Government of Malaysia & อื่น [2017] 1 LNS 557; และ Dunggon Jaya Sdn Bhd กับ Aeropod Sdn Bhd & บรรพบุรุษ [2017] mlju 1225.

ดังนั้น, ในขณะที่เขตอำนาจศาลตามกฎหมายดูเหมือนจะใช้แนวทางที่เข้มงวดน้อยกว่าในการออกคำสั่งควบคุมเพื่อป้องกันการโทรผิด, เกณฑ์สำหรับการพิสูจน์ “การหลอกลวง” หรือ “Unconscionability” อย่างไรก็ตามยังคงอยู่ในระดับสูง.

สิ่งสำคัญคือต้องจำไว้ว่าคำถามพื้นฐานที่ว่ามีการละเมิดสัญญาหรือไม่, ซึ่งมักเป็นเหตุการณ์ทริกเกอร์หลักหรือ, บางครั้ง, ก “ขอโทษ” ซึ่งนำไปสู่การเรียกร้องให้มีการค้ำประกันจากธนาคารตามความต้องการ, โดยทั่วไปเป็นปัญหาที่จะพิจารณาโดยคณะอนุญาโตตุลาการ, หากสัญญาหลักมีข้ออนุญาโตตุลาการ, แน่นอน. สิ่งนี้นำไปสู่ความน่าสนใจ, การมีปฏิสัมพันธ์ที่ซับซ้อนระหว่างการดำเนินการคู่ขนานในศาลท้องถิ่นและก่อนศาลอนุญาโตตุลาการ, โดยที่ศาลท้องถิ่นอาจออกคำสั่งเพื่อช่วยในการอนุญาโตตุลาการ, รอผลสุดท้ายของข้อพิพาทต่อหน้าคณะอนุญาโตตุลาการ.

• นีน่า ยานโควิช, กฎหมายของ Aceris

[1] Jane Jenkins, สัญญาก่อสร้างระหว่างประเทศ, (ฉบับที่สอง)(Kluwer Law International 2013), PP. 42-44.

[2] Stavros Brekoulakis, เดวิดไบรน์มอร์โทมัส, คู่มืออนุญาโตตุลาการการก่อสร้าง, (ฉบับที่สอง) (พิจารณาอนุญาโตตุลาการทั่วโลก, 2017), PP. 18-19.