ยินยอมให้อนุญาโตตุลาการตามรหัสการลงทุน

อนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ, การยินยอมให้อนุญาโตตุลาการสามารถแสดงในรูปแบบที่แตกต่างกัน, รวมถึงกฎหมายภายในประเทศ. ในขณะที่มันเป็นที่ยอมรับกันอย่างกว้างขวางว่ารัฐสามารถผูกพันตัวเองโดยสนธิสัญญาระหว่างประเทศ (หรือโดยอาศัยข้อตกลงที่ครอบคลุมข้อพิพาทในอนาคต), รัฐสามารถให้ความยินยอมแก่อนุญาโตตุลาการตามรหัสการลงทุน.

เนื่องจากสนธิสัญญาระหว่างประเทศจำนวนมากเพื่อการส่งเสริมและคุ้มครองการลงทุนทั่วโลก, กระบวนการอนุญาโตตุลาการการลงทุนตามกฎหมายในประเทศนั้นหาได้ยากยิ่งขึ้น. อย่างไรก็ตาม, รหัสการลงทุนสะท้อนถึงนโยบายการลงทุนของประเทศผู้นำเข้าหลายประเทศ, โดยเฉพาะในแอฟริกา.

ยินยอมให้อนุญาโตตุลาการในรหัสการลงทุน, และการกระทำในประเทศอื่น ๆ, คือ "กิจการฝ่ายเดียว” ของรัฐ. ดังชี้โดยคณะอนุญาโตตุลาการใน Tradex Hellas S.A. สาธารณรัฐแอลเบเนีย, ในขณะที่ความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นวิธีการดั้งเดิม, ความยินยอมอาจได้รับผลกระทบเพียงฝ่ายเดียวโดยกฎหมายแห่งชาติของรัฐ.[1]

[...] ศาลบันทึกว่า, แม้ว่าการยินยอมจากข้อตกลงเป็นลายลักษณ์อักษรเป็นวิธีปกติในการส่งต่อเขตอำนาจศาล ICSID, ขณะนี้สามารถพิจารณาได้ว่าเป็นที่ยอมรับแล้วและไม่ต้องการเหตุผลเพิ่มเติมว่าการยินยอมนั้นอาจมีผลบังคับใช้โดยรัฐผู้ทำสัญญาเพียงฝ่ายเดียวในกฎหมายแห่งชาติของตนความยินยอมจะมีผลบังคับใช้ในที่สุด กฎหมายระดับชาติที่เกี่ยวข้อง.

มันเป็นที่น่าสังเกต, อย่างไรก็ตาม, การดำรงอยู่โดยความยินยอมจากอนุญาโตตุลาการภายใต้กฎหมายของประเทศนั้นไม่เพียงพอ. นักลงทุนต้องยอมรับข้อเสนอของอนุญาโตตุลาการเป็นลายลักษณ์อักษรในขณะที่กฎหมายยังมีผลบังคับใช้อยู่. ในความเป็นจริง, การยอมรับมักเกิดจากการยื่นคำร้องต่ออนุญาโตตุลาการ.

เขตอำนาจอนุญาโตตุลาการอาจถูกกำหนดเป็นอำนาจของคณะอนุญาโตตุลาการในการตัดสินคดี. ในแง่นี้, พื้นฐานสำหรับเขตอำนาจศาลอนุญาโตตุลาการคือความยินยอมของทุกฝ่าย. ในคำอื่น ๆ, หากไม่ได้รับความยินยอมจากคู่กรณี, ศาลอนุญาโตตุลาการจะไม่มีอำนาจตัดสินคดี.

ยินยอมให้อนุญาโตตุลาการตามรหัสการลงทุน

รัฐสามารถยินยอมให้อนุญาโตตุลาการในระดับที่แตกต่างกันขึ้นอยู่กับถ้อยคำของรหัสการลงทุนของพวกเขา.

รหัสการลงทุนบางรหัสมีความชัดเจนเกี่ยวกับความยินยอมของรัฐต่ออนุญาโตตุลาการ. ความยินยอมที่ชัดเจนในการใช้อนุญาโตตุลาการอาจรวมถึงบทบัญญัติที่มีการตีความเพื่อให้ทางเลือกแก่นักลงทุนต่างชาติในการยื่นข้อพิพาทต่ออนุญาโตตุลาการ. ในกรณีเช่นนี้, ตัวเลือกของนักลงทุนจะถูกกำหนดเมื่อรัฐเจ้าภาพ.

บทบัญญัติสำหรับผลกระทบนี้สามารถพบได้ในรหัสการลงทุนของ ประเทศมอริเตเนีย, อัฟกานิสถาน และ สาธารณรัฐอัฟริกากลาง. ตัวอย่างเช่น, บทความ 22 ของรหัสการลงทุนของสาธารณรัฐแอฟริกากลางระบุว่าข้อพิพาทใด ๆ กับรัฐเจ้าบ้านและนักลงทุนต่างชาติอาจได้รับการแก้ไขโดยอนุญาโตตุลาการ, รวมถึงผ่านอนุญาโตตุลาการ ICSID หรือ OHADA.

เนื่องจากบทบัญญัติที่ตรงไปตรงมาที่สร้างความยินยอมอย่างชัดเจนของรัฐต่ออนุญาโตตุลาการอาจเป็นอันตรายต่อรัฐเจ้าภาพ, หลายรัฐได้แก้ไขรหัสการลงทุนของพวกเขา.

บทบัญญัติของรหัสการลงทุนที่อ้างถึงศาลในประเทศอย่างชัดแจ้งในกรณีที่มีข้อพิพาทไม่ถือเป็นการเสนออนุญาโตตุลาการ (ในกรณีเช่นนี้, รัฐสามารถ, แน่นอน, ให้ความยินยอมโดยข้อตกลงการลงทุนหรือสนธิสัญญา, ซึ่งจะเหนือกว่ากฎหมายภายในประเทศ).

ตัวอย่างของบทบัญญัติประเภทนี้คือ บทความ 17 ของกฎหมายว่าด้วยนโยบายการลงทุนโดยตรงจากต่างประเทศในบอสเนียและเฮอร์เซโกวีนา, ซึ่งอ่านดังนี้:

ข้อพิพาทการลงทุนจากต่างประเทศจะถูกตัดสินโดยศาลที่เกี่ยวข้องในบอสเนียและเฮอร์เซโกวีนา, เว้นแต่ผู้มีส่วนได้เสียจะทำสัญญาขั้นตอนอื่นสำหรับการระงับข้อพิพาท, รวมถึง แต่ไม่ จำกัด เพียงการไกล่เกลี่ยหรืออนุญาโตตุลาการในประเทศหรือระหว่างประเทศ.

รหัสการลงทุนบางอย่างอ้างถึงอนุญาโตตุลาการในฐานะ“มีอำนาจ” หมายถึงการระงับข้อพิพาท. ตัวอย่างทั่วไปจะเป็นบทบัญญัติที่ระบุว่าข้อพิพาท“อาจ” ได้รับการแก้ไขโดยอนุญาโตตุลาการหรืออนุญาโตตุลาการ “อาจตกลงกัน” โดยคู่กรณี, ท่ามกลางวิธีอื่น ๆ ในการแก้ไขข้อพิพาท. This kind of provision is rarely understood as a unilateral consent to arbitration, เนื่องจากขึ้นอยู่กับข้อตกลงก่อนหน้าระหว่างรัฐและนักลงทุนต่างชาติ. นี่คือกรณีของมาตรา 5(3) ของ 2010 พระราชบัญญัติการลงทุนเซเชลส์, เช่น. [2]

นักลงทุนที่ได้รับผลกระทบจากการถือสัญชาติหรือการเวนคืนใด ๆ อาจแสวงหาการแก้ไขรัฐธรรมนูญหรืออื่น ๆ ภายใต้กฎหมายของเซเชลส์, หรือใช้วิธีการอื่นในการระงับข้อพิพาทที่กำหนดไว้ในข้อตกลงระหว่างนักลงทุนและรัฐบาล.

ผู้อื่นให้ความยินยอมต่ออนุญาโตตุลาการ, แต่เมื่อข้อพิพาทไม่ได้ถูกอ้างถึงความสามารถพิเศษของศาลในประเทศ. ตัวอย่างเช่น, ที่ 2013 กฎหมายของสาธารณรัฐเบลารุสเกี่ยวกับการลงทุน อนุญาตให้มีการระงับข้อพิพาทที่ไม่ได้อ้างถึงความสามารถพิเศษของศาลของสาธารณรัฐเบลารุสในการอ้างถึง UNCITRAL หรืออนุญาโตตุลาการ ICSID:

บทความ 13. การระงับข้อพิพาทระหว่างนักลงทุนกับสาธารณรัฐเบลารุส

[…] หากข้อพิพาทไม่ได้อ้างถึงความสามารถพิเศษของศาลของสาธารณรัฐเบลารุส, เกิดขึ้นระหว่างนักลงทุนและสาธารณรัฐเบลารุสไม่ได้ถูกควบคุมภายใต้ขั้นตอนก่อนการพิจารณาคดีผ่านการเจรจาภายในสามเดือนนับจากวันที่ได้รับข้อเสนอเป็นลายลักษณ์อักษรเกี่ยวกับระเบียบดังกล่าวภายใต้ขั้นตอนการพิจารณาคดีล่วงหน้า, ข้อพิพาทดังกล่าวอาจ, ที่ตัวเลือกของนักลงทุน, ถูกควบคุมด้วย:

• ในศาลอนุญาโตตุลาการที่จัดตั้งขึ้นเพื่อยุติข้อพิพาทเฉพาะแต่ละข้อตามกฎอนุญาโตตุลาการของคณะกรรมาธิการสหประชาชาติว่าด้วยกฎหมายการค้าระหว่างประเทศ (UNCITRAL), เว้นแต่คู่กรณีตกลงเป็นอย่างอื่น;

• ที่ศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาทการลงทุน (ICSID) ในกรณีที่นักลงทุนต่างชาตินี้เป็นพลเมืองหรือบุคคลตามกฎหมายของรัฐสมาชิกของอนุสัญญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างรัฐกับคนชาติของรัฐอื่นในเดือนมีนาคม 18, 1965.

ใน คุณสมบัติแปซิฟิกใต้ (ตะวันออกกลาง) จำกัด. อียิปต์, นักลงทุนต่างชาติอาศัยกฎหมายอียิปต์หมายเลข. 43 ของ 1974 เกี่ยวกับการลงทุนของกองทุนอาหรับและต่างประเทศและเขตปลอดอากร (“กฎหมายเลขที่. 43”) ยื่นคำร้องต่ออนุญาโตตุลาการก่อนที่ศูนย์ระหว่างประเทศเพื่อการระงับข้อพิพาทการลงทุน (“ICSID”). บทความ 8 ของกฎหมายเลขที่. 43 จัดทำขึ้นสำหรับอนุญาโตตุลาการ ICSID:[3]

ข้อพิพาทการลงทุนที่เกี่ยวข้องกับการดำเนินการตามบทบัญญัติของกฎหมายนี้จะถูกตัดสินในลักษณะที่จะตกลงกับนักลงทุน, หรือภายในกรอบของข้อตกลงที่มีผลบังคับใช้ระหว่างสาธารณรัฐอาหรับอียิปต์และประเทศบ้านเกิดของนักลงทุน, หรือภายใต้กรอบของอนุสัญญาว่าด้วยการระงับข้อพิพาทการลงทุนระหว่างรัฐกับคนชาติของประเทศอื่น ๆ ที่อียิปต์ปฏิบัติตามโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมาย No. 90 ของ 1971, อนุสัญญาดังกล่าวบังคับใช้.

อียิปต์คัดค้าน, ระบุว่าบทความ 8 ของกฎหมาย 43 ไม่ถือเป็นการยินยอมที่ชัดเจน. ตามที่รัฐกำหนด, ข้อตกลงกับนักลงทุนต่างประเทศจะต้องสร้างเขตอำนาจศาล. ศาลอนุญาโตตุลาการปฏิเสธข้อโต้แย้งของอียิปต์และพบว่าบทความนั้น 8 ของกฎหมาย 43 ประกอบด้วย“'ความยินยอมเป็นลายลักษณ์อักษร' โดยชัดแจ้งต่อเขตอำนาจศาลของศูนย์ภายใต้ความหมายของบทความ 25(1) ของอนุสัญญาวอชิงตันในกรณีที่ไม่มีวิธีการระงับข้อพิพาทแบบอื่นที่ตกลงร่วมกันและไม่มีสนธิสัญญาทวิภาคีที่เกี่ยวข้อง”.[4]

การป้องกันที่สำคัญที่ระบุไว้ในรหัสการลงทุน

คล้ายกับสนธิสัญญาการลงทุน, รหัสการลงทุนครอบคลุมช่วงของกฎสำคัญสำหรับการป้องกันและการส่งเสริมนักลงทุนต่างประเทศ. ตัวอย่างเช่น, การป้องกันที่สำคัญต่อไปนี้สามารถพบได้ในรหัสการลงทุนของประเทศในแอฟริกา:

• การปฏิบัติที่เป็นธรรมและเท่าเทียมกัน (ดู, เช่น, มาตรา 7 ของรหัสการลงทุนภายนอกของเคปเวิร์ด (กฎหมายเลขที่. 89/IV / 93);
• การรักษาระดับชาติ (ดู, เช่น, มาตรา 7 ของรหัสการลงทุนภายนอกของเคปเวิร์ด (กฎหมายเลขที่. 89/IV / 93))
• การป้องกันจากมาตรการการเลือกปฏิบัติ (ดู, เช่น, บทความ 10 ของรหัสการลงทุนของบุรุนดี (กฎหมายเลขที่. 1/24));
• การคุ้มครองสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา (ดู, เช่น, บทความ 35 พระราชบัญญัติส่งเสริมการลงทุน, 2009 ของซูดานใต้);
• กระบวนการที่เหมาะสม (ดู, เช่น, บทความ 15 ของกฎหมายการลงทุนภาคเอกชน (กฎหมายไม่. 10/18 วันที่ 26 มิถุนายน));
• การป้องกันจากการเป็นชาติและการเวนคืน (ดู, เช่น, มาตรา 5(1) ของพระราชบัญญัติการลงทุนเซเชลส์ 2010); และ
• สิทธิในการโอนเงินฟรี (ดู, เช่น, มาตรา 6(1) ของพระราชบัญญัติการลงทุนเซเชลส์ 2010).

รหัสการลงทุนจำนวนมากยังกำหนดเงื่อนไข“การลงทุน” และ“นักลงทุน” ในทำนองเดียวกันกับสนธิสัญญาการลงทุนทวิภาคี. (ดู, เช่น, มาตรา 1 พระราชบัญญัติคุ้มครองการลงทุน 2015 ของแอฟริกาใต้).

[1] Tradex Hellas S.A. โวลต์. สาธารณรัฐแห่งแอลเบเนีย, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 94/2, การตัดสินใจของเขตอำนาจลงวันที่ 24 ธันวาคม 1996, PP. 187-188.

[2] รหัสการลงทุนของเซเชลส์ (พระราชบัญญัติการลงทุน 31 ของ 2010).

[3] ในวันนี้, การลงทุนต่างประเทศในอียิปต์ถูกควบคุมโดย กฎหมายเลขที่. 72 ของ 2017.

[5] คุณสมบัติแปซิฟิกใต้ (ตะวันออกกลาง) จำกัด. สาธารณรัฐอาหรับอียิปต์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 84/3, การตัดสินใจของเขตอำนาจลงวันที่ 14 เมษายน 1988, ¶ 116.