ตามธรรมเนียม, การอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนและการคุ้มครองสิ่งแวดล้อมมีอยู่ในขอบเขตที่แยกจากกัน, โดยแบบแรกมุ่งเน้นไปที่การปกป้องสิทธิของนักลงทุนเป็นหลัก และแบบหลังเกี่ยวข้องกับการปกป้องสิ่งแวดล้อม. อย่างไรก็ตาม, การแบ่งแยกนี้เบลอเมื่อปัญหาสิ่งแวดล้อมได้รับความโดดเด่นในเวทีระหว่างประเทศ. ในปีที่ผ่านมา, จุดตัดระหว่างข้อกังวลด้านสิ่งแวดล้อมและการอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนกลายเป็นจุดสนใจ, ตั้งคำถามเกี่ยวกับความสมดุลที่ละเอียดอ่อนระหว่างผลประโยชน์ทางเศรษฐกิจและความยั่งยืนด้านสิ่งแวดล้อม. ในขณะที่ชุมชนทั่วโลกกำลังต่อสู้กับความท้าทายด้านสิ่งแวดล้อมที่เพิ่มมากขึ้น, บทบาทของอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนในการจัดการหรือมองข้ามข้อกังวลเหล่านี้ได้รับความสนใจมากขึ้น.
การพัฒนาการรวมบทบัญญัติด้านสิ่งแวดล้อมไว้ในสนธิสัญญาการลงทุน
วิธีหนึ่งที่การพิจารณาด้านสิ่งแวดล้อมเข้าสู่ขอบเขตของการอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนคือการตีความสนธิสัญญาการลงทุน. คณะอนุญาโตตุลาการถูกเรียกร้องให้ตีความบทบัญญัติของสนธิสัญญามากขึ้นเรื่อยๆ ในแง่ของการพัฒนามาตรฐานสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศ.
การรวมภาษาสิ่งแวดล้อมไว้ในสนธิสัญญาสมัยใหม่ยังสะท้อนให้เห็นถึงความตระหนักที่เพิ่มขึ้นถึงความจำเป็นในการประสานการพัฒนาเศรษฐกิจเข้ากับการอนุรักษ์ระบบนิเวศ.
ตัวอย่างเช่น, ที่ 2022 BIT ญี่ปุ่น-บาห์เรน (บทความ 24) ห้ามผ่อนคลายมาตรฐานสิ่งแวดล้อมเพื่อดึงดูดการลงทุน:
ภาคีผู้ทำสัญญาแต่ละฝ่ายจะต้องละเว้นจากการส่งเสริมการลงทุนโดยนักลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาอีกฝ่ายและของภาคีที่ไม่ใช่ภาคีโดยการผ่อนคลายสุขภาพ, มาตรการด้านความปลอดภัยหรือสิ่งแวดล้อม, หรือโดยการลดมาตรฐานแรงงานลง.
เดอะ 2022 โอมาน-ฮังการี BIT (บทความ 3) เน้นย้ำสิทธิของรัฐในการควบคุม, ในลักษณะไม่เลือกปฏิบัติ, ผ่านมาตรการที่จำเป็นเพื่อให้เกิดการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม:
บทบัญญัติของข้อตกลงนี้จะไม่ส่งผลกระทบต่อสิทธิของภาคีผู้ทำสัญญาในการควบคุมในลักษณะที่ไม่เลือกปฏิบัติภายในอาณาเขตของตนผ่านมาตรการที่จำเป็นเพื่อให้บรรลุวัตถุประสงค์นโยบายที่ชอบด้วยกฎหมาย, เช่นการคุ้มครองสุขภาพของประชาชน, ความปลอดภัย, สิ่งแวดล้อมและการคุ้มครองสังคมหรือผู้บริโภค.
เดอะ 2022 ข้อตกลงการค้าเสรีสหราชอาณาจักร-นิวซีแลนด์ (บทความ 14.18) เน้นความสามารถในการนำมาตรการที่เหมาะสมมาใช้เพื่อให้แน่ใจว่ากิจกรรมการลงทุนที่มีความอ่อนไหวต่อสิ่งแวดล้อม:
(1) ไม่มีสิ่งใดในบทนี้ที่จะตีความเพื่อป้องกันไม่ให้ภาคียอมรับ, การบำรุงรักษา, หรือการบังคับใช้, ในลักษณะที่สอดคล้องกับบทนี้, มาตรการใดๆ ที่เห็นว่าเหมาะสมเพื่อให้แน่ใจว่ากิจกรรมการลงทุนในอาณาเขตของตนดำเนินไปในลักษณะที่มีความอ่อนไหวต่อสิ่งแวดล้อม, สุขภาพ, หรือวัตถุประสงค์ด้านกฎระเบียบอื่น ๆ. (2) คู่ภาคีตระหนักถึงความสำคัญของการคุ้มครองสิ่งแวดล้อม, รวมทั้งการบรรเทาและปรับตัวต่อการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ, และระลึกถึงสิทธิและภาระผูกพันของภาคีแต่ละฝ่ายที่เกี่ยวข้องกับการปกป้องสิ่งแวดล้อมที่กำหนดไว้ในข้อตกลงนี้.
การยกเว้นข้อกำหนดด้านสิ่งแวดล้อมจากข้อระงับข้อพิพาท
แม้ว่าจะมีการรวมบทบัญญัติด้านสิ่งแวดล้อมไว้ในสนธิสัญญาการลงทุนเพิ่มมากขึ้นก็ตาม, สนธิสัญญาบางฉบับไม่รวมถึงบทบัญญัติดังกล่าวจากอนุญาโตตุลาการ.
ตัวอย่างเช่น, ที่ 2013 BIT เบนิน-แคนาดา (บทความ 23) ระบุสิ่งต่อไปนี้:
ผู้ลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาอาจยื่นคำร้องต่ออนุญาโตตุลาการภายใต้บทนี้: ก. ภาคีผู้ทำสัญญาผู้ถูกร้องได้ละเมิดพันธกรณีภายใต้บทที่ II, นอกเหนือจากภาระผูกพันตาม [...] บทความ 15 (สุขภาพ, มาตรการด้านความปลอดภัยและสิ่งแวดล้อม) [...]; และข. ผู้ลงทุนได้ประสบความสูญเสียหรือเสียหายอันเนื่องมาจาก, หรือเกิดขึ้นจาก, การละเมิดนั้น.
เดอะ 2014 BIT โคลอมเบีย-ฝรั่งเศส (บทความ 3) (แปลจากภาษาฝรั่งเศส) ในทำนองเดียวกันไม่รวมข้อพิพาทที่เกี่ยวข้องกับมาตรการบางอย่างที่เกี่ยวข้องกับสิ่งแวดล้อมจากอนุญาโตตุลาการ:
บทความนี้ใช้กับข้อพิพาทระหว่างผู้ลงทุนของภาคีผู้ทำสัญญาและภาคีผู้ทำสัญญาอื่น ๆ ที่เกี่ยวข้องกับการละเมิดข้อผูกพันของข้อตกลงนี้ที่ถูกกล่าวหา, ยกเว้นข้อ […] 10.2 (มาตรการที่เกี่ยวข้องกับสิ่งแวดล้อม, สิทธิด้านสุขภาพและสังคม), อันเป็นเหตุหรือเป็นผลให้เกิดความเสียหายแก่ผู้ลงทุน.
ปัญหาสิ่งแวดล้อมที่เป็นที่มาของข้อพิพาทด้านการลงทุน
ข้อกังวลด้านสิ่งแวดล้อมยังรวมอยู่ในขอบเขตของการอนุญาโตตุลาการการลงทุนโดยอาศัยประเภทของการดำเนินการที่เป็นประเด็นในข้อพิพาทด้านการลงทุนจำนวนมาก. ในมือข้างหนึ่ง, การลงทุนมักเกี่ยวข้องกับกิจกรรมต่างๆ เช่น การดึงทรัพยากร, ซึ่งอาจส่งผลกระทบต่อสิ่งแวดล้อมอย่างมีนัยสำคัญ. ในทางกลับกัน, การคุ้มครองสิ่งแวดล้อมสามารถใช้เป็นวัตถุประสงค์สาธารณะซึ่งรัฐจะใช้มาตรการเวนคืนหรือเลือกปฏิบัติ.
ตัวอย่างเช่น, ใน Methanex Corporation v. สหรัฐอเมริกา, รางวัล, 3 สิงหาคม 2005, นักลงทุนยื่นข้อเรียกร้องการเวนคืนทางอ้อมต่อสหรัฐอเมริกา. สำหรับการห้ามใช้สารเติมแต่งน้ำมันเบนซินโดยมีเป้าหมายเพื่อปกป้องสุขภาพของประชาชนและสิ่งแวดล้อม.
ใน โกลด์รีเซิร์ฟอิงค์. โวลต์. โบลิเวียสาธารณรัฐเวเนซุเอลา, หมายเลขคดี ICSID. พันล้าน(ของ)/09/1, รางวัล, 22 กันยายน 2014, นักลงทุนรายหนึ่งยื่นข้อเรียกร้องหลายประการต่อเวเนซุเอลาสำหรับการแจ้งใบอนุญาตการขุดเป็นโมฆะเนื่องจากผลกระทบต่อเขตป่าสงวน.
ใน งานขุดลอก Decloedt En Zoon NV v. สาธารณรัฐฟิลิปปินส์, หมายเลขคดี ICSID. อาร์บี/11/27, รางวัล, 23 มกราคม 2017, นักลงทุนยื่นคำร้องต่อฟิลิปปินส์ในการยกเลิกสัญญาขุดลอกเพียงฝ่ายเดียวเพื่อลดน้ำท่วมและปรับปรุงสภาพระบบนิเวศน์ของพื้นที่.
การอนุญาโตตุลาการอนุญาโตตุลาการการลงทุนที่เกี่ยวข้องกับความกังวลด้านสิ่งแวดล้อม
ในกรณีดังที่อธิบายไว้ข้างต้น, ศาลจะต้องชั่งน้ำหนักสิทธิของนักลงทุนอย่างรอบคอบต่อพันธกรณีของรัฐเจ้าภาพในการปกป้องสิ่งแวดล้อม. กระบวนการนี้มักต้องการการวิเคราะห์กฎหมายระหว่างประเทศอย่างละเอียดถี่ถ้วน, ภาระผูกพันตามสัญญา, และหลักฐานทางวิทยาศาสตร์. อนุญาโตตุลาการจะต้องพิจารณาว่ามาตรการด้านสิ่งแวดล้อมที่มีการโต้แย้งนั้นอยู่ในอำนาจกำกับดูแลที่ชอบด้วยกฎหมายของรัฐเจ้าบ้านในการปกป้องสุขภาพของประชาชนหรือไม่, ความปลอดภัย, และสิ่งแวดล้อม. อาจพิจารณาหลักการของกฎหมายสิ่งแวดล้อมระหว่างประเทศด้วย, โดยเฉพาะอย่างยิ่งหากสนธิสัญญารวมหรืออ้างถึงหลักการดังกล่าว (ตามที่เห็นข้างต้น), และอนุญาโตตุลาการอาจประเมินว่ามาตรการที่โต้แย้งนั้นสอดคล้องกับบรรทัดฐานด้านสิ่งแวดล้อมที่เป็นที่ยอมรับในระดับสากลหรือไม่. นักลงทุนยึดมั่นในการดำเนินธุรกิจที่ยั่งยืนและความรับผิดชอบต่อสังคมขององค์กร (กิจกรรมเพื่อสังคม) หลักการอาจได้รับความโปรดปรานในสายตาของศาลด้วย, แสดงให้เห็นถึงความตระหนักรู้ที่เพิ่มขึ้นเกี่ยวกับผลกระทบทางสังคมในวงกว้างจากกิจกรรมการลงทุน.
เนื่องจากข้อกังวลด้านสิ่งแวดล้อมยังคงได้รับการจัดการต่อไปในกรณีการลงทุนเฉพาะ, สิ่งนี้จะตอกย้ำความสำคัญของประเด็นเหล่านี้ในการอนุญาโตตุลาการการลงทุนโดยรวม. อนุญาโตตุลาการอาจพิจารณาคำตัดสินก่อนหน้านี้ในกรณีที่คล้ายกันซึ่งเกี่ยวข้องกับข้อกังวลด้านสิ่งแวดล้อม เพื่อรักษาความสอดคล้องในหลักนิติศาสตร์ของตน. แนวทางนี้รับประกันความสามารถในการคาดการณ์และความสอดคล้องในการตีความบทบัญญัติของสนธิสัญญาการลงทุน.
เอาชนะความท้าทายในการอนุญาโตตุลาการการลงทุนด้วยความกังวลเกี่ยวกับสิ่งแวดล้อม
แม้จะได้รับการยอมรับเพิ่มขึ้นก็ตาม, ความท้าทายยังคงมีอยู่ในการปรองดองการคุ้มครองการลงทุนกับความยั่งยืนด้านสิ่งแวดล้อม. ความตึงเครียดระหว่างการพัฒนาเศรษฐกิจและการอนุรักษ์ระบบนิเวศถือเป็นความท้าทายที่สำคัญ. นักลงทุนมองหาเงื่อนไขที่มั่นคงและการคาดการณ์ด้านกฎระเบียบ, ในขณะที่รัฐต่างต่อสู้กับการปฏิบัติตามข้อผูกพันด้านสิ่งแวดล้อมโดยไม่ขัดขวางการลงทุนจากต่างประเทศ.
ภูมิทัศน์ที่เปลี่ยนแปลงไปนี้จึงจำเป็นต้องประเมินกระบวนการและสาระสำคัญของการอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนอีกครั้ง. การสร้างสมดุลระหว่างผลประโยชน์ของนักลงทุนและรัฐโดยคำนึงถึงความจำเป็นในการปกป้องสิ่งแวดล้อมนั้นจำเป็นต้องมีโซลูชั่นที่เป็นนวัตกรรม. แนวทางที่เป็นไปได้ ได้แก่ การจัดตั้งห้องสิ่งแวดล้อมเฉพาะทางภายในสถาบันอนุญาโตตุลาการ, ปรับปรุงกลไกการมีส่วนร่วมของประชาชน, และแนวปฏิบัติที่ชัดเจนยิ่งขึ้นเกี่ยวกับการบูรณาการมาตรฐานสิ่งแวดล้อมเข้ากับสนธิสัญญาการลงทุน.
ข้อสรุป: สู่ความสมดุลที่ละเอียดอ่อน
เนื่องจากความกังวลด้านสิ่งแวดล้อมแทรกซึมเข้าสู่กระบวนการอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุนมากขึ้นเรื่อยๆ, ความท้าทายอยู่ที่การสร้างความสัมพันธ์ที่กลมกลืนระหว่างการพัฒนาเศรษฐกิจและการดูแลสิ่งแวดล้อม. วิวัฒนาการของบรรทัดฐานระหว่างประเทศ, การตีความสนธิสัญญา, และการปรับตัวของกลไกขั้นตอนจะกำหนดภูมิทัศน์ในอนาคตของการอนุญาโตตุลาการด้านการลงทุน. การสร้างความสมดุลที่ละเอียดอ่อนไม่เพียงแต่จะปกป้องสิทธิของนักลงทุนและอธิปไตยของรัฐเท่านั้น แต่ยังมีส่วนช่วยในการสร้างสภาพแวดล้อมระดับโลกที่ยั่งยืนและยืดหยุ่นได้.