มาตรการกาลในการอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ: ความต้องการอันตรายที่ไม่สามารถแก้ไขได้?

มันเป็นกฎที่กำหนดขึ้นอย่างดีของอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศที่คณะอนุญาโตตุลาการมีอำนาจในการกำหนดมาตรการชั่วคราวหรือเรือนกระจก. สิ่งนี้ให้ไว้อย่างชัดเจนในกฎอนุญาโตตุลาการที่สำคัญทั้งหมด (ดู, เช่น, บทความ 28 ของ 2017 กฎ ICC, บทความ 25.1 ของ 2014 กฎของ LCIA, บทความ 26 ของ 2010 กฎ UNCITRAL, กฎ 30 ของ 2016 กฎของ SIAC, บทความ 37 ของ 2017 กฎของ SCC, บทความ 47 ของอนุสัญญา ICSID). อำนาจที่จะให้การบรรเทาชั่วคราวนั้นตกเป็นของ "อนุญาโตตุลาการฉุกเฉิน", คุณลักษณะทั่วไปของกฎอนุญาโตตุลาการที่สำคัญ, อนุญาตให้ฝ่ายต่าง ๆ ร้องขอการบรรเทาชั่วคราวได้ก่อนที่จะมีการจัดตั้งศาลอนุญาโตตุลาการ (ดู, เช่น, บทความ 29 ของ 2017 กฎ ICC, บทความ 9B จาก 2014 กฎของ LCIA, กฎ 30 และกำหนดการ 1 ของ 2016 กฎของ SIAC, ภาคผนวก II ของ 2017 กฎของ SCC).

อย่างไรก็ตาม, กฎขั้นตอนการอนุญาโตตุลาการไม่ได้กำหนดเกณฑ์สำหรับมาตรการชั่วคราวที่จะได้รับ, มักจะปล่อยให้อนุญาโตตุลาการมีดุลยพินิจอย่างกว้างขวางในการสั่ง“ มาตรการชั่วคราวใด ๆ ที่พวกเขาเห็นว่าจำเป็นหรือเหมาะสม” ในกรณีที่มีสถานการณ์เฉพาะ. การขาดมาตรฐานสม่ำเสมอทำให้เกิดความท้าทายที่สำคัญในการปฏิบัติ: สำหรับงานปาร์ตี้, มันนำไปสู่ความไม่แน่นอนว่าการสมัครของพวกเขาจะได้รับการยอมรับหรือไม่; สำหรับอนุญาโตตุลาการ, มันทำให้พวกเขาไม่มีแนวทางที่มั่นคงในเกณฑ์ที่ควรใช้.

ในทางปฏิบัติ, วิธีการที่อนุญาโตตุลาการจะใช้ดุลยพินิจนี้ขึ้นอยู่กับปัจจัยหลายประการ: สถานการณ์ของแต่ละกรณี, อนุญาโตตุลาการ lex ที่เกี่ยวข้อง, กฎระเบียบขั้นตอนที่เกี่ยวข้อง, และการตีความหลักเกณฑ์ของอนุญาโตตุลาการที่จะนำมาใช้.

ขาดเกณฑ์ที่เข้มงวด, อนุญาโตตุลาการหลายคนมองไปที่บทความ 17-17A ของกฎหมายโมเดล UNCITRAL 2006 และบทความ 26(3) และ (4) ของ UNCITRAL Arbitration Rules เพื่อเป็นแนวทาง. กฎอนุญาโตตุลาการ UNCITRAL และกฎหมายรุ่น UNCITRAL ทั้งสองให้คำนิยามเดียวกันของ "มาตรการชั่วคราว":

“(2) มาตรการชั่วคราวเป็นมาตรการชั่วคราว, ไม่ว่าจะเป็นในรูปแบบของรางวัลหรือในรูปแบบอื่น, โดยที่, ในเวลาใด ๆ ก่อนที่จะมีการออกรางวัลโดยที่ข้อพิพาทในที่สุดก็ตัดสินใจ, ศาลอนุญาโตตุลาการมีคำสั่งให้คู่ความ:

(ก) รักษาหรือเรียกคืนสภาพที่เป็นอยู่ระหว่างการพิจารณาข้อพิพาท;

(ข) ดำเนินการที่จะป้องกันไม่ให้, หรือละเว้นจากการกระทำที่น่าจะเป็นสาเหตุ, ความเสียหายในปัจจุบันหรือที่ใกล้จะเกิดขึ้นหรือกระทบกระเทือนต่อกระบวนการอนุญาโตตุลาการ;

(ค) จัดให้มีวิธีการอนุรักษ์สินทรัพย์ซึ่งอาจได้รับรางวัลตามมา; หรือ

(d) เก็บรักษาหลักฐานที่อาจเกี่ยวข้องและเป็นสาระสำคัญในการระงับข้อพิพาท”

มาตรา 17A ของกฎหมายโมเดล UNCITRAL เพิ่มเติมระบุเงื่อนไขต่อไปนี้สำหรับมาตรการชั่วคราวที่จะได้รับ:

"บทความ 17 ก. เงื่อนไขสำหรับการอนุญาตมาตรการชั่วคราว

(1) ฝ่ายที่ขอให้มีการวัดระหว่างกาลภายใต้บทความ 17(2)(ก), (ข) และ(ค) จะต้องตอบสนองต่อศาลอนุญาโตตุลาการว่า:

(ก) อันตรายที่ไม่อาจชดเชยได้อย่างเพียงพอจากรางวัลความเสียหายมีแนวโน้มที่จะส่งผลหากไม่ได้รับคำสั่งมาตรการ, และอันตรายดังกล่าวมีนัยสำคัญเมื่อเทียบกับอันตรายที่มีแนวโน้มที่จะส่งผลให้พรรคกับผู้ที่เป็นมาตรการกำกับหากมาตรการได้รับ; และ

(ข) มีความเป็นไปได้ที่สมเหตุสมผลว่าฝ่ายที่ร้องขอจะประสบความสำเร็จในข้อดีของการเรียกร้อง. การพิจารณาความเป็นไปได้นี้จะไม่ส่งผลกระทบต่อดุลยพินิจของคณะอนุญาโตตุลาการในการตัดสินใจครั้งต่อไป.

(2) ในส่วนที่เกี่ยวกับการร้องขอให้มีการวัดระหว่างกาลภายใต้บทความ 17(2)(d), ข้อกำหนดในวรรค (1)(ก) และ (ข) ของบทความนี้จะใช้บังคับเฉพาะเท่าที่คณะอนุญาโตตุลาการพิจารณาเห็นว่าเหมาะสม”

อย่างไรก็ตาม, เกณฑ์สำหรับการอนุญาตให้ใช้มาตรการชั่วคราวที่ระบุไว้ในกฎหมายโมเดล UNCITRAL และกฎอนุญาโตตุลาการของ UNCITRAL ไม่ใช่กฎหมายอักษรดำสำหรับอนุญาโตตุลาการที่ไม่ใช่ UNCITRAL. ในขณะที่พวกเขามักจะถูกใช้โดยศาลเป็นแนวทาง, พวกเขาไม่ควรถูกผู้ติดตามอนุญาโตตุลาการและผู้ปฏิบัติงานตาบอด. ตามที่กำหนดไว้โดย Gary Born, “ สูตรของบทความ 17A ขาดหลายประการ. เหนือสิ่งอื่นใด, เห็นได้ชัดว่าข้อ 17A ไม่มีบทบัญญัติสำหรับข้อตกลงของคู่กรณีเกี่ยวกับมาตรฐานการพิสูจน์, ละเว้นการอ้างอิงใด ๆ ถึงความเร่งด่วน, เน้น“ ความเสียหายที่ไม่สามารถแก้ไขได้” อย่างไม่เหมาะสมต่อความเสียหายทางการเงิน (แตกต่างจากการบรรเทาที่ไม่เป็นตัวเงิน), กำหนดมาตรฐานเดียวสำหรับการบรรเทาชั่วคราวประเภทต่างๆและละเว้นการอ้างอิงถึงความปลอดภัยสำหรับค่าใช้จ่าย "[1]

เกี่ยวกับเกณฑ์“ เร่งด่วน”, ในขณะที่ไม่ได้กล่าวถึงอย่างชัดเจนในกฎหมายต้นแบบ UNCITRAL และ UNCITRAL Arbitration Rules, “ ความเร่งด่วน” ได้รับการพิจารณาโดยผู้แสดงความคิดเห็นเกือบทั้งหมดว่ามีอยู่ในคำขอสำหรับมาตรการชั่วคราว[2] ซึ่งหมายความว่าพรรคที่ร้องขอมาตรการชั่วคราวควรแสดงให้เห็นว่าการแทรกแซงของศาลเป็นเรื่องเร่งด่วนมากดังนั้นการตัดสินใจเกี่ยวกับมาตรการชั่วคราวไม่สามารถรอการออกรางวัลขั้นสุดท้ายได้. ในทางปฏิบัติ, เกณฑ์ "เร่งด่วน" มักจะวิเคราะห์พร้อมกับ "ระดับอันตราย", ในขณะที่ผู้สมัครควรสร้าง, เบื้องต้น, ว่าอันตรายที่ใกล้จะเกิดขึ้นกับผู้สมัคร, หากไม่ได้รับมาตรการชั่วคราวที่ร้องขอก่อนที่จะได้รับมาตรการดังกล่าวจากคณะอนุญาโตตุลาการ.

ระดับของความรุนแรงของอันตรายเป็นเกณฑ์ที่ถกเถียงกันมากที่สุด. อนุญาโตตุลาการได้ใช้ช่วงของอันตรายที่อาจเกิดขึ้น, บางครั้งหมายถึง“ ไม่สามารถแก้ไขได้”, การบาดเจ็บ“ ร้ายแรง” หรือ“ มากมาย” ที่จำเป็นสำหรับมาตรการชั่วคราวจะได้รับ[3] มุมมองที่เกิดขึ้นใหม่ดูเหมือนว่าแนวคิดเรื่อง "อันตรายที่ไม่สามารถแก้ไขได้" หรือ "ความเสียหายที่ไม่สามารถชดใช้ได้อย่างเพียงพอจากการได้รับรางวัลความเสียหาย", ควรเข้าใจในเชิงเศรษฐกิจและไม่ใช่ความรู้สึกที่แท้จริงและต้องคำนึงถึงข้อเท็จจริงที่ว่าอาจไม่สามารถชดเชยความสูญเสียที่เกิดขึ้นจริงหรือชื่อเสียงทางธุรกิจที่น่าเบื่อหน่ายได้โดยความเสียหาย[4] เจ้าหน้าที่เมื่อไม่นานมานี้หลายคนแนะนำว่าไม่จำเป็นสำหรับอันตรายที่จะ“ แก้ไขไม่ได้”, ในความหมายที่แท้จริง, แต่มีเพียง "จริงจัง" หรือ "สำคัญ" เท่านั้น[5] ในทางปฏิบัติ, ตามที่ระบุไว้โดย Gary เกิด, แม้ว่าการตัดสินใจส่วนใหญ่ระบุว่าอันตรายจะต้อง“ แก้ไขไม่ได้”, ไม่จำเป็นต้องใช้สูตรนี้, แต่ต้องการให้มีความเสี่ยงที่เป็นสาระสำคัญของความเสียหายอย่างร้ายแรงต่อโจทก์[6] เหตุผลนี้ง่ายและปฏิบัติได้ - ในบางครั้งมันเป็นเรื่องยาก, ถ้าไม่เป็นไปไม่ได้, เพื่อแสดงให้เห็นถึงอันตรายที่“ แก้ไขไม่ได้” อย่างแท้จริงซึ่งไม่สามารถชดเชยความเสียหายจากเงินได้ในรางวัลสุดท้าย. ตาม, หาก“ ความเสียหายที่ไม่สามารถแก้ไขได้” เข้าใจในความหมายที่แท้จริง, ข้อกำหนดนี้จะ จำกัด มาตรการชั่วคราวเฉพาะกรณีที่ฝ่ายหนึ่งมีหนี้สินล้นพ้นตัวได้อย่างมีประสิทธิภาพหรือการบังคับใช้รางวัลสุดท้ายจะเป็นไปไม่ได้.

การโต้เถียงเกี่ยวกับเกณฑ์“ อันตรายที่ไม่สามารถแก้ไขได้” นั้นไม่มีอะไรใหม่. แม้แต่ผู้ร่างกฎหมาย UNCITRAL Model ก็แสดงความกังวลที่คล้ายกันระหว่างคณะทำงานด้านกฎหมาย UNCITRAL, ที่คนส่วนใหญ่มองว่าคำว่า "อันตรายที่ไม่สามารถแก้ไขได้" จะแคบเกินไปในบริบทเชิงพาณิชย์. แทน, มันเป็นความรู้สึกที่กว้างขวางว่าบทบัญญัติควรอยู่บนพื้นฐานของการทดสอบ "สมดุลของความสะดวกสบาย" ซึ่งการประเมินระดับของอันตรายที่ได้รับความเดือดร้อนจากผู้สมัครหากไม่ได้รับมาตรการชั่วคราวควรจะสมดุลกับการประเมินอันตรายที่ได้รับ ฝ่ายที่คัดค้านมาตรการนั้นหากได้รับมาตรการ[8] นอกจากนี้, มันรู้สึกว่าวิธีการเชิงปริมาณสะท้อนให้เห็นในคำว่า "ระดับอันตรายที่สำคัญ" อาจสร้างความไม่แน่นอนว่าระดับอันตรายนั้นควรพิจารณาว่าเพียงพอ "สำคัญ" หรือไม่เพื่อปรับมาตรการชั่วคราวบางอย่าง.

“ อันตรายที่ไม่สามารถแก้ไขได้” นี้สะท้อนให้เห็นในการปฏิบัติของคณะอนุญาโตตุลาการเช่นกัน. ตัวอย่างเช่น, ศาลอนุญาโตตุลาการของ ICC เพิ่งตีความความเสี่ยงของการสูญเสียทางการเงินที่จะรวมอยู่ในคำจำกัดความของ“ อันตรายที่ไม่สามารถชดใช้ได้อย่างเพียงพอจากการได้รับรางวัลความเสียหาย”[9] ศาลการลงทุนบางแห่งก็ใช้วิธีเดียวกัน. ตัวอย่างเช่น, ในทรัพยากร Burlington. โวลต์. สาธารณรัฐเอกวาดอร์,ศาลถือว่าไม่จำเป็นที่จะต้องมีมาตรการชั่วคราวเพื่อป้องกันอันตรายที่ไม่อาจแก้ไขได้, แต่“ ความเสียหายที่ได้จากชีวิตผู้กระทำความผิดโดยมาตรการดังกล่าวจะต้องมีความสำคัญและจะเกินความเสียหายที่เกิดขึ้นกับฝ่ายที่ได้รับผลกระทบ”[10] นอกจากนี้, ใน PNG การพัฒนาอย่างยั่งยืน จำกัด. โวลต์. รัฐอิสระของปาปัวนิวกินี, ระดับของความเสียหายที่ต้องการถูกอ้างถึงว่า "เป็นรูปธรรม" หรือ "จริงจัง", ตามที่ศาลอธิบาย:[11]

“ ระดับของ 'แรงโน้มถ่วง' หรือ 'จริงจัง' ของอันตรายที่จำเป็นสำหรับคำสั่งของการบรรเทาชั่วคราวไม่สามารถระบุได้อย่างแม่นยำ, และขึ้นอยู่กับสถานการณ์ของคดี, ธรรมชาติของการบรรเทาทุกข์ที่ร้องขอและความเสียหายที่เกี่ยวข้องจะได้รับความเดือดร้อนจากแต่ละฝ่าย, พอเพียงที่จะบอกว่าเป็นกอบเป็นกำ, อันตรายร้ายแรง, แม้ว่าจะไม่สามารถแก้ไขไม่ได้, โดยทั่วไปเพียงพอที่จะทำให้องค์ประกอบนี้ของมาตรฐานเป็นที่ยอมรับสำหรับมาตรการชั่วคราว”

ไม่มีวิธีแก้ปัญหา“ หนึ่งขนาดเหมาะกับทุกคน”, แต่ "ระดับอันตราย" จะต้องมีความคิดที่ยืดหยุ่น, กว้างพอที่จะสามารถวิเคราะห์อย่างเพียงพอในสถานการณ์ของแต่ละกรณี. สิ่งนี้ชี้ให้เห็นโดยนักวิจารณ์จำนวนหนึ่ง,[12] ผู้ที่ทราบด้วยว่าเกณฑ์ในการอนุญาตมาตรการชั่วคราวไม่จำเป็นต้องเหมือนกันสำหรับมาตรการชั่วคราวประเภทต่าง ๆ - ตัวอย่างเช่นบางคนต้องการการแสดงที่รุนแรงของการบาดเจ็บสาหัส, ความเร่งด่วนและคดีเบื้องต้น (เช่น, รักษาหรือเรียกคืนสภาพที่เป็นอยู่, หรือการสั่งซื้อประสิทธิภาพของสัญญาหรือข้อผูกพันทางกฎหมายอื่น ๆ), ในขณะที่มาตรการชั่วคราวอื่น ๆ นั้นไม่น่าจะเรียกร้องการจัดแสดงเดียวกัน (เช่น, การเก็บรักษาหลักฐาน, หรือการบังคับใช้ข้อผูกพันในการรักษาความลับ).[13]

ในขณะที่ยังไม่เป็นที่ถกเถียงกันว่าคณะอนุญาโตตุลาการและอนุญาโตตุลาการฉุกเฉินมีดุลยพินิจอย่างกว้างขวางในการให้มาตรการชั่วคราว, เกณฑ์การให้การบรรเทาชั่วคราวยังคงเป็นที่ถกเถียงกันอยู่. ไม่มีเกณฑ์“ หนึ่งขนาดเหมาะกับทุกคน” สำหรับระดับของอันตราย, ซึ่งจำเป็นต้องวิเคราะห์ตามสถานการณ์ของแต่ละกรณีและขึ้นอยู่กับประเภทของการบรรเทาชั่วคราวที่เป็นปัญหา. กฎหมายต้นแบบ UNCITRAL และกฎอนุญาโตตุลาการ UNCITRAL เป็นแนวทางสำหรับผู้ปฏิบัติงานระหว่างประเทศ, แต่ไม่ควรคาดว่าจะมีผู้ติดตามอนุญาโตตุลาการกำกับดูแลการดำเนินการตามกฎหมายที่ไม่ใช่ UNCITRAL.

โดย Nina Jankovic, Aceris Law LLC

[1] แกรี่เกิด, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ (ฉบับที่สอง, 2014), พี. 2466.

[2] Jan Paulsson และ Georgios Petrochilos, อนุญาโตตุลาการ UNCITRAL (Kluwer Law International, 2017) กฎอนุญาโตตุลาการ UNCITRAL, มาตรา III, บทความ 26, มาตรการชั่วคราว, พี. 219.

[3] แกรี่เกิด, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ, บท 17: การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (กฎหมายระหว่างประเทศ Kluwer 2014), พี. 2469.

[4] จูเลียนดี. เอ็ม. ลิว , ลูคัส เอ. มิสเทลลิส , และอื่น ๆ, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศเปรียบเทียบ (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), พี. 604.

[5] แกรี่เกิด, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ, บท 17: การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (กฎหมายระหว่างประเทศ Kluwer 2014), พี. 2470.

[6] แกรี่เกิด, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ, บท 17: การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (กฎหมายระหว่างประเทศ Kluwer 2014), พี. 2470.

[7] นาตาลี โวเซอร์, การบรรเทาระหว่างกาลในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ: แนวโน้มไปสู่แนวทางเชิงธุรกิจที่มากขึ้น, การระงับข้อพิพาทระหว่างประเทศ, ฉบับ. 1, ไม่. 2, ธันวาคม 2007, ที่ 181-183.

[8] ฮาวเวิร์ดเอ็ม. โฮลซ์มันน์, โจเซฟอี. Neuhais และคณะ, คู่มือการ 2006 การแก้ไขเพิ่มเติมกฎหมาย UNCITRAL Model เกี่ยวกับอนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ: ประวัติศาสตร์กฎหมายและความเห็น (กฎหมาย Kluwer นานาชาติ 2015), PP. 238,273, 283, 312.

[9] เอริค ชวาร์ตษ์, การปฏิบัติและประสบการณ์ของศาล ICC, มาตรการเรือนกระจกและมาตรการชั่วคราวในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ, สำนักพิมพ์ ICC, 1993, พี. 45.

[10] ทรัพยากร Burlington. โวลต์. สาธารณรัฐเอกวาดอร์, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 08/5, หมายเลขใบสั่งซื้อตามขั้นตอน. 1, 29 มิถุนายน. 2009, สำหรับ. 81.

[11] PNG ยั่งยืนพัฒนาโปรแกรม จำกัด. โวลต์. รัฐอิสระของปาปัวนิวกินี, หมายเลขคดี ICSID. ARB / 13/33, การตัดสินใจเกี่ยวกับการร้องขอมาตรการชั่วคราว , 21 มกราคม 2015, สำหรับ. 109.

[12] เอ็ม. ซาโวล่า, มาตรการระหว่างกาลและกระบวนการอนุญาโตตุลาการฉุกเฉิน, โครเอเชีย. อาร์บิท. ปีบ. ฉบับ. 23 (2016).

[13] แกรี่เกิด, อนุญาโตตุลาการพาณิชย์ระหว่างประเทศ, บท 17: การบรรเทาทุกข์ชั่วคราวในอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ (กฎหมายระหว่างประเทศ Kluwer 2014), พี. 2468.