การเรียกร้องค่าโสหุ้ยและกำไรที่สูญเสียเป็นเรื่องปกติในอนุญาโตตุลาการการก่อสร้างที่เกี่ยวข้องกับความล่าช้าและการหยุดชะงัก. เมื่องานที่เป็นปัญหาเสร็จสมบูรณ์เกิดจากความล่าช้าของนายจ้าง, ผู้รับเหมามักจะเรียกร้องค่าสินไหมทดแทนสำหรับค่าใช้จ่ายในสำนักงานใหญ่ที่สูญเสียไปและโอกาสที่จะได้รับผลกำไรที่เสียไป (ทั้งในโครงการที่เป็นประเด็นของการเรียกร้องหรือโครงการอื่น) (ดู การเรียกร้องการยืดเวลาในข้อพิพาทการก่อสร้าง).[1]
เดอะ พิธีสารกฎหมายการก่อสร้างล่าช้าและหยุดชะงัก (2ครั้ง ฉบับ, กุมภาพันธ์ 2017) (ที่ “SCL Delay Protocol“), จัดทำโดยสมาคมกฎหมายการก่อสร้าง, ได้รับการออกแบบมาเพื่อให้แนวทางในการพิจารณาขยายเวลาและการชดเชยสำหรับความล่าช้าและการหยุดชะงักในข้อพิพาทในการก่อสร้าง. เดอะ SCL Delay Protocol มักได้รับการพึ่งพาจากผู้ปฏิบัติงานและผู้ตัดสินระหว่างประเทศเมื่อต้องรับมือกับปัญหาความล่าช้าและการหยุดชะงักที่พบบ่อยที่สุดที่เกิดขึ้นในข้อพิพาทด้านการก่อสร้าง, รวมถึงความจำเป็นในการคำนวณเงินสมทบที่สูญเสียไปกับค่าโสหุ้ยและกำไรของสำนักงานใหญ่.
ค่าโสหุ้ยสำนักงานใหญ่
เดอะ SCL Delay Protocol กำหนดค่าโสหุ้ยของสำนักงานใหญ่เป็น “ค่าใช้จ่ายในการดำเนินธุรกิจโดยรวมของผู้รับเหมา” รวมทั้ง “ต้นทุนทางอ้อมที่ไม่สามารถจัดสรรให้กับการผลิตได้โดยตรง, ตรงข้ามกับต้นทุนทางตรงซึ่งเป็นต้นทุนการผลิต”.[2] เดอะ SCL Delay Protocol explains that head office overheads may include, ท่ามกลางฝูงคน, รายการต่างๆเช่นค่าเช่า, ราคา, เงินเดือนกรรมการ, เงินสมทบกองทุนบำเหน็จบำนาญและค่าธรรมเนียมของผู้ตรวจสอบบัญชี.[3] เดอะ SCL Delay Protocol ชี้แจงเพิ่มเติมว่าในแง่การบัญชี, ค่าใช้จ่ายสำนักงานใหญ่มักเรียกว่าค่าใช้จ่ายในการบริหาร, ในขณะที่ต้นทุนการผลิตโดยตรงเรียกว่าต้นทุนขาย.[4]
โดยทั่วไปแล้ว, ค่าโสหุ้ยสำนักงานใหญ่อาจแบ่งออกเป็นสองประเภท:[5]
- “ค่าโสหุ้ยโดยเฉพาะ” - ค่าใช้จ่ายที่อาจเกิดจากความล่าช้าของนายจ้างที่เฉพาะเจาะจง; และ
- “ค่าโสหุ้ยที่ไม่ถูกดูดซึม” – costs which are incurred by the Contractor regardless of the volume of work, เช่น, ค่าเช่าและเงินเดือนบางส่วน.[6]
โดยทั่วไปค่าโสหุ้ยสำนักงานใหญ่สามารถกู้คืนได้ในรูปแบบ “การสูญเสียที่คาดการณ์ได้” อันเป็นผลมาจากการยืดเวลาออกไปเว้นแต่สัญญาเฉพาะที่เป็นปัญหา, หรือกฎหมายที่เกี่ยวข้อง, ให้เป็นอย่างอื่น.[7] จะต้องสังเกตว่าคำที่ใช้ใน SCL Delay Protocol, “ค่าโสหุ้ยสำนักงานใหญ่“, ไม่จำเป็นต้องใช้ในสัญญาก่อสร้างทั้งหมด. ตัวอย่างเช่น, แบบฟอร์มสัญญา FIDIC มาตรฐานใช้คำว่า “ค่าใช้จ่ายนอกไซต์” (FIDIC – 4, ประโยค 1.1(ก.)(ผม), FIDIC – 2542, ประโยค 1.1.4.3) และ “ค่าโสหุ้ยทั่วไปของผู้รับเหมา” (FIDIC – 4, ประโยค 52.3).
สูญเสียกำไร
ภายใต้รูปแบบสัญญาก่อสร้างมาตรฐานส่วนใหญ่, ผลกำไรที่หายไปมักจะไม่สามารถกู้คืนได้. แทน, โดยทั่วไปผู้รับเหมาจะกำหนดกรอบการเรียกร้องผลกำไรที่สูญเสียไปเป็นการเรียกร้องค่าเสียหายจากการละเมิดสัญญา.[8] อัตรากำไรที่เหมาะสมมักจะนำมาจากบัญชีที่ตรวจสอบของผู้รับเหมาในช่วงสามปีการเงินก่อนหน้านี้. เนื่องจากทั้งค่าโสหุ้ยและผลกำไรคำนวณโดยใช้ข้อมูลการบัญชีชุดเดียวกัน, โดยปกติจะถูกกำหนดให้เป็นประเภทการอ้างสิทธิ์เดียวกัน.[9]
อย่างไรก็ตาม, ตามที่ผู้เชี่ยวชาญและนักวิจารณ์ชี้ให้เห็นอย่างถูกต้อง, มีปัญหาที่ชัดเจนที่เกี่ยวข้องกับการประมาณผลกำไรที่อาจได้รับจากการทำงานที่ไม่ได้รับความปลอดภัย. ในทางปฏิบัติ, โดยปกติจะมีการอ้างอิงถึงบันทึกการทำกำไรในอดีต, ซึ่งเป็น, อย่างไรก็ตาม, เป็นเพียงหลักฐานที่บ่งบอกถึงความสามารถของผู้รับเหมาในการทำกำไร.[10]
การกู้คืนค่าโสหุ้ยและกำไร
เพื่อกู้คืนค่าโสหุ้ยที่ไม่ถูกดูดซึมและสูญเสียกำไร, ผู้รับเหมาต้องสามารถแสดงให้เห็นได้:[11]
- ว่า บริษัท ล้มเหลวในการกู้คืนค่าโสหุ้ยและได้รับผลกำไรตามที่คาดไว้อย่างสมเหตุสมผลในช่วงเวลาที่ยืดออกไป; และ
- ที่ไม่สามารถกู้คืนค่าโสหุ้ยดังกล่าวและได้รับผลกำไรดังกล่าวเนื่องจากทรัพยากรถูกเชื่อมโยงกับเหตุการณ์ความเสี่ยงของนายจ้าง.
เดอะ SCL Delay Protocol ชี้แจงเพิ่มเติมว่าผู้รับเหมาต้องแสดงให้เห็นว่ามีรายได้และผลกำไรอื่น ๆ ที่สามารถใช้ได้, หากนายจ้างไม่ล่าช้า, มันจะปลอดภัย.[12] ในคำอื่น ๆ, ในฐานะผู้บรรยายชั้นนำด้านกฎหมายการก่อสร้างและแนวปฏิบัติในสิงคโปร์อธิบาย, เพื่อรักษาการเรียกร้องการสูญเสียกำไรหรือค่าโสหุ้ยนอกสถานที่, ผู้รับเหมาต้องแสดงให้เห็นก่อนว่า“สำหรับช่วงเวลาสำคัญของความล่าช้า, สภาพตลาดในอุตสาหกรรมการก่อสร้างอยู่ในเกณฑ์ดีพอสมควรในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้อง, เพื่อให้มีความสมเหตุสมผลที่จะคาดหวังว่าทรัพยากรที่เชื่อมโยงกับโครงการที่ล่าช้าจะถูกนำไปใช้เพื่อหากำไรและเพื่อให้เขาสามารถกู้คืนค่าใช้จ่ายในสำนักงานใหญ่ของเขาในงานดังกล่าวได้ตามสมควรในเวลาที่มีสาระสำคัญ.”[13] ผู้รับเหมาจะประสบความสำเร็จในเรื่องนี้หรือไม่นั้นขึ้นอยู่กับว่าผู้รับเหมาสามารถแสดงให้เห็นว่ามีความคาดหวังที่สมเหตุสมผลในการได้งานดังกล่าวหรือไม่.
ปัญหาที่ผู้เชี่ยวชาญชี้ให้เห็นบ่อยครั้ง, อย่างไรก็ตาม, ก็คือความสามารถในการทำกำไรจากประวัติของผู้รับเหมาไม่จำเป็นต้องสรุปผลกำไรของงานที่ผู้รับเหมาถูกขัดขวางไม่ให้ดำเนินการ.[14] ดังนั้นจึงควรจำไว้เสมอว่าจำนวนเงินที่อ้างว่าสะท้อนถึง ผลกำไรและค่าโสหุ้ยโดยเฉลี่ย ประสบความสำเร็จในโครงการที่ผ่านมาของผู้รับเหมา.
ในทางปฏิบัติ, ผู้รับเหมามักไม่สามารถแสดงให้เห็นผ่านบันทึกของสำนักงานใหญ่ค่าใช้จ่ายและผลกำไร, หรือเป็นไปไม่ได้ที่จะหาปริมาณค่าโสหุ้ยที่ไม่ถูกดูดซึมและกำไรที่สูญเสียไป. ในกรณีเหล่านี้, ผู้รับเหมาอาจใช้หนึ่งในสามสูตรที่ใช้กันทั่วไปในการคำนวณการสูญเสีย. ควรกล่าวถึงภาระในการพิสูจน์ความสูญเสียเกือบตลอดเวลาอยู่ที่ผู้รับเหมา, เป็นฝ่ายอ้างสิทธิ์.
สูตรที่ใช้บ่อยที่สุดในการคำนวณค่าโสหุ้ยของสำนักงานใหญ่และกำไรที่หายไปคือฮัดสัน, สูตร Emden และ Eichleay. คำแนะนำเพิ่มเติมเกี่ยวกับวิธีใช้แต่ละสูตรทั้งสามนี้มีอยู่ในภาคผนวกกถึงไฟล์ SCL Delay Protocol. สมาคมกฎหมายการก่อสร้างยังได้จัดเตรียมไฟล์ สเปรดชีตที่มีประโยชน์ เพื่อช่วยในการใช้สูตร.
สูตรฮัดสันสำหรับการคำนวณค่าโสหุ้ยและกำไร
สูตรที่เก่าแก่ที่สุดสำหรับการคำนวณค่าโสหุ้ยและผลกำไรที่หายไปคือสูตรฮัดสัน, กล่าวถึงครั้งแรกในสัญญาอาคารและวิศวกรรมของฮัดสัน.[15] มีการอ้างถึงสูตรฮัดสันอย่างกว้างขวาง, และใช้, โดยเฉพาะอย่างยิ่งในสหราชอาณาจักรและเขตอำนาจศาลกฎหมายทั่วไปอื่น ๆ. สูตรฮัดสันสร้างขึ้นในลักษณะที่ง่ายมากในการคำนวณค่าโสหุ้ยและผลกำไรดังต่อไปนี้:[16]
มีปัญหากับสูตรนี้, อย่างไรก็ตาม, เนื่องจากอาศัยสมมติฐานหลายประการ. ปัญหาหลักคือการคำนวณมาจากตัวเลขที่มีองค์ประกอบของค่าโสหุ้ยและผลกำไรของสำนักงานใหญ่อยู่แล้ว, ทำให้เกิดการนับซ้ำ, ซึ่งไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้.[17] Another problem is that the formula does not provide any assistance to the determination of the percentage rate for profit and overheads recovery for a particular case. โดยทั่วไปแล้ว, มีการตั้งค่าสำหรับอีกสองสูตร, ซึ่งถือว่าแม่นยำกว่าเล็กน้อย,[18] ถึงแม้ว่า, เนื่องจากความเรียบง่าย, สูตรฮัดสันยังคงใช้บ่อยในทางปฏิบัติ.
สูตรของ Emden สำหรับการคำนวณค่าโสหุ้ยและกำไร
สูตรของ Emden แสดงถึง“ตัวแปรของฮัดสัน” ที่, อย่างไรก็ตาม, “resembles Eichleay”, ตามที่นักวิจารณ์บางคนระบุ.[19] ข้อแตกต่างที่สำคัญเมื่อเปรียบเทียบกับสูตรฮัดสันคือสูตรของ Emden ใช้ค่าโสหุ้ยสำนักงานใหญ่โดยเฉลี่ยและผลกำไรที่ได้รับจากผู้รับเหมาที่อื่น ธุรกิจโดยรวม:[20]
ปัญหาหนึ่งคือ, เช่นเดียวกับสูตรฮัดสัน, โดยอนุมานว่ามูลค่าการซื้อขายเฉลี่ยรายสัปดาห์ที่คาดไว้เมื่อเริ่มงานจะยังคงเท่าเดิมในช่วงเวลาที่ล่าช้า. นอกจากนี้ยังมีปัญหาโดยธรรมชาติของการกู้คืนสองเท่าในสูตรของ Emden ด้วยเช่นกัน.[21]
สูตร Eichleay สำหรับการคำนวณค่าโสหุ้ยและกำไร
สูตร Eichleay, ตั้งชื่อตามกรณีที่ใช้เป็นครั้งแรก (Eichleay Corp (อุทธรณ์ของ ASBCA 5138 60-2 เก็บกวาด 2668 (1960)), มักใช้กันมากในสหรัฐอเมริกา. สูตร Eichleay มีขั้นตอนเพิ่มเติมเพื่อเปิดใช้งานการกำหนดเปอร์เซ็นต์ที่จะใช้สำหรับการสนับสนุนค่าโสหุ้ยคงที่:
สูตร Eichleay จะถือว่ามูลค่าการซื้อขายเฉลี่ยต่อสัปดาห์ซึ่งได้มาจากการเรียกเก็บเงินขั้นสุดท้ายสำหรับงานที่เป็นปัญหาและตามความเป็นจริง, แทนที่จะคาดการณ์ไว้, ระยะเวลาในการทำงานเหล่านี้.[22] นี่คือข้อได้เปรียบหลัก, เนื่องจากค่าโสหุ้ยของสำนักงานใหญ่และการกู้คืนกำไรที่มีอยู่ในสัญญาจะไม่ซ้ำซ้อนในผลลัพธ์ของสูตร. อย่างไรก็ตาม, เช่นสูตรฮัดสัน, สูตรของ Eichleay จะถือว่าค่าโสหุ้ยของสำนักงานใหญ่มีการกระจายอย่างสม่ำเสมอตลอดสัญญา.
มีประเด็นแนวคิดเกี่ยวกับทั้งสามสูตร, ซึ่งเป็นสาเหตุที่ผู้เชี่ยวชาญมักวิพากษ์วิจารณ์ว่าไม่ถูกต้องหรือไม่น่าเชื่อถือ. ในกรณีที่ไม่มีวิธีที่ดีกว่าในการคำนวณค่าโสหุ้ยและผลกำไรที่หายไป, อย่างไรก็ตาม, เกิดจากการที่ผู้รับเหมาไม่มีเอกสารและ / หรือบันทึกที่เพียงพอ, การใช้ทั้งสามสูตรได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในข้อพิพาทด้านการก่อสร้างทั่วโลก.
[1] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.2.
[2] SCL Delay Protocol, ภาคผนวกก.
[3] SCL Delay Protocol, ภาคผนวกก.
[4] SCL Delay Protocol, ภาคผนวกก.
[5] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.3.
[6] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.3.
[7] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.5.
[8] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.4.
[9] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, โจวก๊กฟง (5TH Edn, 2018), สำหรับ. 10.157.
[10] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, โจวก๊กฟง (5TH Edn, 2018), สำหรับ. 10.161.
[11] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.4.
[12] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.7.
[13] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, โจวก๊กฟง (5TH Edn, 2018), สำหรับ. 10.163.
[14] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, โจวก๊กฟง (5TH Edn, 2018), สำหรับ. 10.163.
[15] Hudson’s Building and Engineering Contracts (10th Edn, 1970 (หวาน & แมกซ์เวล), พี 599 และระบุฉบับที่ 13 อีกครั้ง, สำหรับ 6-070.
[16] SCL Delay Protocol, ภาคผนวกก.
[17] SCL Delay Protocol, สำหรับ. 2.10.
[18] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[19] Singapore Law and Practice of Construction Contracts, โจวก๊กฟง (5TH Edn, 2018), สำหรับ. 10.184.
[20] SCL Delay Protocol, ภาคผนวกก.
[21] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims
[22] The Sad Truth About Overheads and Profit Claims available at: https://www.adjudication.org/resources/articles/sad-truth-about-overheads-profit-claims