Taraflar her zaman anlaşmazlıklarını dostane bir şekilde çözmeye çalışabilirler., Uyuşmazlık tahkime götürülse bile.[1] ancak, Hakemlerin uzlaşma sürecindeki rolüne ilişkin farklı görüşler ortaya çıkıyor.
Kesinlikle, hakemler dolaylı olarak uzlaşmayı kolaylaştırabilirler. Kaufmann-Kohler'in belirttiği gibi, hakemler “doğru zamanda birkaç iyi hedeflenmiş soru sorabilir, bir tarafın davasının zayıf yönlerine ışık tutabilir ve taraflar arasında uzlaşma tartışmalarını tetikleyebilir.”[2] ancak, Hakemler doğrudan ve proaktif olarak uzlaşmayı teşvik edebilir mi?? Yoksa rolleri kesinlikle anlaşmazlıkları çözmekle mi sınırlı?? Bu soruyla ilgili, içinde 2021, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü'nün görevlendirdiği bir Çalışma Grubu, 75 çeşitli yargı bölgelerinden bireyler.
Soruya yanıt olarak, “Uzlaşmayı teşvik etmede hakemin bir rolü olduğunu düşünüyor musunuz??”, 78.38% yanıt verdi”Evet" Ve 21.62% yanıt verdi”Hayır.” İstişare oturumları sırasında yapılan anketler de benzer sonuçlar verdi, ile 80% olumlu yanıt vermek. Böylece, Katılımcıların çoğu, hakemlerin uzlaşmayı kolaylaştırmada oynayacakları bir role sahip olduğunu kabul etti. Yorumlar, hakem heyetinin: “Tarafların uzlaşmaya ilişkin usul seçeneklerini anlamalarına yardımcı olmada önemli bir role sahiptir, tahkim yargılaması dışında ve tahkim yargılaması içinde;” “Tarafların beklentileri/istekleri doğrultusunda olması kaydıyla hakem aktif rol üstlenebilir.;” “Tahkim yargılaması olası uzlaşmalara uygun bir şekilde çerçevelenebilir;” “Bir hakem, uzlaşmayı teşvik etmede önemli bir rol oynar;" ve "Tarafları uyuşmazlığın çözümüne teşvik etmek hakemin görevidir..”[3]
bu notta, bu konuyu bir yerden ele alacağız (ben) hem ulusal hem de (II) kurumsal bakış açısı. Biz de öngöreceğiz (III) hakemlerin tahkimde uzlaşmayı teşvik etmek için kullanabileceği çeşitli teknikler. Bu teknikler, ancak, (IV) dikkatli kullanılmalıdır.
ben. Hakemler Tahkimde Uzlaşmayı Teşvik Edebilir mi?? – Ulusal Hukuk Perspektifi
Altında ingiliz Kanunu, Kural 1.4 Medeni Usul Kuralları (1998) mahkemelerin öncelikli hedefi ilerletmesi gerektiğini öngörmektedir, diğer bir deyişle, davaları adil ve makul bir maliyetle ele almak,[4] vakaları aktif olarak yöneterek. Vakaların aktif yönetimi şunları içerir:, diğerleri arasında, “Tarafların davanın tamamını veya bir kısmını çözmelerine yardımcı olmak.”
İçinde Fransa, makale 21 Fransız Medeni Usul Kanunu'nun uzlaşmanın mahkemenin temel nitelikleri arasında yer aldığını belirtiyor. Bu hüküm, yoluyla yapılan ulusal tahkime uygulanır. makale 1464 Fransız Medeni Usul Kanunu'nun.
İçinde Almanya, Bölüm 278(1) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu açıkça belirtiyor: "[ben]n yargılamanın tüm koşulları, Mahkeme, hukuki anlaşmazlığa veya meseleye ilişkin bireysel noktalara dostane bir çözüm bulmak amacıyla hareket etmelidir.." Bu konuda, Bölüm 278(2) sözlü duruşmanın "Alternatif bir anlaşmazlık çözüm birimi önünde anlaşmaya varma çabaları zaten yapılmamışsa, öncesinde bir uzlaşma duruşması yapılacaktır., veya uzlaşma duruşması açıkça herhangi bir başarı ihtimali sunmuyorsa. Uzlaşma duruşmasında, mahkeme taraflarla koşulları ve gerçekleri ve anlaşmazlığın şu ana kadarki durumunu tartışacak, hiçbir kısıtlama olmaksızın tüm koşulları değerlendirmek ve gerektiğinde soru sormak. Bu hususlarla ilgili olarak katılan tarafların şahsen dinlenmesi gerekmektedir..”
Diğer yargı bölgelerinin kendi ulusal tahkim tüzüklerinde hakemlerin doğrudan uzlaşmadaki aktif rolüne ilişkin özel hükümler bulunmaktadır.. Bu rol, ancak, tarafların rızasına bağlı:
- Bu, Hong Kong Tahkim Yönetmeliği Bölümünde şart koşulmaktadır 33(1) o “[ben]tüm tarafların yazılı olarak rızası varsa, ve taraflardan hiçbiri tarafın rızasını yazılı olarak geri çekmediği sürece, hakem, tahkim yargılaması başladıktan sonra arabuluculuk yapabilir." Bölüm 33(2) daha sonra, hakemin arabulucu olarak hareket etmesi durumunda,, “Arabuluculuk sürecinin yürütülmesini kolaylaştırmak için tahkim yargılaması durdurulmalıdır.”
- aynı şekilde, Bölüm 17(1) ... Singapur Uluslararası Tahkim Yasası "[ben]Herhangi bir tahkim sürecinin tüm tarafları yazılı olarak rıza gösterirse ve hiçbir taraf tarafın yazılı rızasını geri çekmediği sürece, bir hakem veya hakem uzlaştırıcı olarak hareket edebilir.Benzer bir hüküm Bölümde yer almaktadır. 63 ... Singapur Tahkim Yasası yerel tahkime uygulanabilir.
- İçinde Japonya, uyarınca makale 38(4) Tahkim Kanunu, hakemler “Hukuk anlaşmazlığını tahkim yoluyla çözmeye çalışmak, tarafların rızası halinde.”
- İçinde Bangladeş, Bölüm 22 Tahkim Yasası olmadığını açıkça ortaya koyuyor"anlaşmazlığın tahkim yoluyla ve tüm tarafların mutabakatı dışında çözümlenmesini teşvik eden bir tahkim mahkemesi için yapılan tahkim anlaşmasıyla bağdaşmaz, hakem heyeti arabuluculuğa başvurabilir, tahkim yargılaması sırasında uzlaşmayı teşvik etmek için herhangi bir zamanda uzlaşma veya diğer prosedürler.”
- Aynı şey hükümde de belirtilmiştir Bölüm 30(1) Hindistan Tahkim ve Uzlaştırma Yasası: “Bir hakem heyetinin uyuşmazlığın çözümünü teşvik etmesi, tahkim anlaşmasına aykırı değildir ve, tarafların anlaşmasıyla, hakem heyeti arabuluculuğa başvurabilir, tahkim yargılaması sırasında herhangi bir zamanda uzlaşmayı teşvik etmek için uzlaşma veya diğer prosedürler.”
II. Hakemler Tahkimde Uzlaşmayı Teşvik Edebilir mi?? – Tahkim Kurumlarının Bakış Açısı
Her ne kadar kurumsal kuralların tümü hakemlerin tarafların uyuşmazlıklarının çözümünde aktif rolüne değinmese de,[5] birçoğu bu konuda özel hükümler içermektedir. Tekrar, Hakemlerin uzlaşmayı kolaylaştırmadaki rolü tarafların rızasına bağlıdır:
- makale 47(1) ... CIETAC Kuralları "[w]burada her iki taraf da uzlaşmak istiyor, veya bir tarafın uzlaşmak istediği ve diğer tarafın rızasının hakem heyeti tarafından alındığı durumlarda, tahkim mahkemesi, tahkim yargılaması sırasında uyuşmazlığı uzlaştırabilir.”
- makale 19(5) ... Uluslararası Tahkim İsviçre Kuralları şunu şart koşar "[w]tarafların her birinin anlaşmasıyla, tahkim mahkemesi, uyuşmazlığın kendi huzurunda çözümlenmesini kolaylaştırmak için adımlar atabilir.”
- Ek IV(h)(ii) ... ICC Tahkim Kuralları şunu da belirtiyor: “taraflar ve tahkim mahkemesi arasında mutabık kalındığında, tahkim mahkemesi anlaşmazlığın çözülmesini kolaylaştırmak için adımlar atabilir, ancak müteakip bir hükmün yasada uygulanabilir olmasını sağlamak için her türlü çaba gösterilmesi.”
- makale 26 ... Alman DIS Kuralları “[içinde]herhangi bir taraf buna itiraz etmediği sürece, tahkim mahkemesi, tahkimin her aşamasında, Anlaşmazlığın veya bireysel ihtilaflı konuların dostane çözümünü teşvik etmeye çalışmak.”
- makale 28 ... VIAC Tahkim Kuralları şunu da belirtiyor: “[bir]yargılamanın herhangi bir aşamasında, tahkim mahkemesi tarafların anlaşmaya varma çabalarını kolaylaştırma hakkına sahiptir.”
- Çizelge III, paragraf 7, için CEPANI Tahkim Kuralları “[ben]eğer koşullar buna izin verirse, hakem yapabilir [...] Taraflardan dostane bir çözüm bulmalarını istemek ve, tarafların ve sekreteryanın açık izni ile, yargılamanın gerekli olduğu süre boyunca durdurulması.”
- makale 42(1) tarafından kabul edilen Tahkim Kurallarının Pekin Tahkim Komisyonu (LAC) bir hakem heyetinin kurulmasını öngörüyor”Mayıs, Tarafların talebi veya rızası üzerine, uygun gördüğü şekilde davayı uzlaştırmayı yürütmek.”
En sonunda, çeşitli yumuşak hukuk belgeleri aynı zamanda hakemin uyuşmazlıkların çözümünü teşvik etme rolünü de öngörmektedir:
- Genel Standart 4(D) ... Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuzları bir hakemin bulunmasını sağlar “Tarafların anlaşmazlığın çözümüne ulaşmalarına yardımcı olabilir, uzlaşma yoluyla, arabuluculuk veya başka türlü, yargılamanın herhangi bir aşamasında. ancak, bunu yapmadan önce, Hakemin, bu şekilde hareket etmesinin, hakemin hakem olarak görev yapmaya devam etmesine engel olmayacağına dair taraflarca açık bir anlaşmaya varması gerekir.”.
- makale 8 ... Uluslararası Hakemler için IBA Etik Kuralları ayrıca şunu da şart koşuyor, tarafların rızası üzerine, “mahkeme bir bütün olarak (veya uygun olduğunda baş hakem), her iki tarafa aynı anda uzlaşma teklifinde bulunabilir, ve tercihen birbirimizin yanında.” Daha sonra hüküm devam ediyor ve şunu açıkça belirtiyor:, rağmen "tarafların anlaşmasıyla her türlü prosedür mümkündür, tahkim mahkemesi taraflara, herhangi bir hakemin diğer tarafların yokluğunda bir tarafla uzlaşma şartlarını görüşmesinin istenmeyen bir durum olduğunu belirtmelidir; çünkü bu, normalde bu tür tartışmalara katılan herhangi bir hakemin gelecekte herhangi bir hakemden diskalifiye edilmesi sonucunu doğuracaktır. tahkime katılım.”
- makale 9.1 ... Uluslararası Tahkimde Yargılamaların Etkin Yürütülmesine İlişkin Prag Kuralları şunu doğruluyor: "[içinde]Taraflardan biri itiraz etmedikçe, tahkim mahkemesi, tahkimin herhangi bir aşamasında taraflara anlaşmazlığın dostane bir çözümüne ulaşmalarında yardımcı olabilir." Madde 9.2 sonra şunu belirtir, tarafların yazılı mutabakatı üzerine, hakem ayrıca “Davanın dostane çözümüne yardımcı olmak için arabulucu olarak hareket etmek.”
III. Tahkimde Uzlaşmayı Teşvik Etmek İçin Hakemlerin Kullandığı Farklı Teknikler
Uzlaşmayı teşvik etmek amacıyla tahkimin farklı aşamalarında kullanılabilecek çeşitli teknikler mevcuttur.. Bu teknikler yapılan birçok çalışmaya konu olmuştur., Örneğin, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu tarafından[6] ve Etkin Uyuşmazlık Çözümü Merkezi.[7] Aşağıdaki paragraflarda bu tekniklerin birçoğunun temel özelliklerine değineceğiz..
1. Vaka Yönetimi Teknikleri Yoluyla Tahkimde Çözümün Teşvik Edilmesi
Tahkimin sürekli etkinliğini sağlamayı amaçlayan çeşitli dava yönetimi teknikleri vardır.. Bunlardan biri “ilk vaka yönetimi konferansı”, bazen "" denirilk oturum”. Taraflar ve hakemin usul takvimini ve Görev Tanımını genellikle ilk yönetim konferansı sırasında tartışır..[8]
ancak, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu tarafından belirtildiği gibi, “Vaka yönetimi teknikleri ilk anda bitmiyor”[9] vaka yönetimi konferansı. Tahkim mahkemeleri, tahkimin farklı aşamalarında başka toplantılar planlayabilir, isminde "orta akışlı konferanslar”[10] veya “tahkim ortası incelemeleri”.[11] Bu toplantılar sırasında, hakemler tarafların başlangıçtaki pozisyonlarının değişip değişmediğini araştırabilirler.. Değerleri önemlidir çünkü “Taraflara sonuca ilişkin beklentilerini doğrulama veya yeniden değerlendirme fırsatı verilir, Potansiyel olarak her iki taraf arasındaki uçurumu daraltmak ve potansiyel çözümü teşvik etmek.”[12]
Ara konferanslardan biri “Kaplan Açılışı” veya “Kaplan İşitme”dir., Neil Kaplan tarafından geliştirilen bir fikir, Hong Kong merkezli tanınmış bir hakem. Bu teknik Kaplan tarafından şu şekilde anlatılmıştır::
Tahkimde uygun bir zamanda, muhtemelen ilk tur yazılı ifadeler ve tanık ifadelerinden sonra ama ana duruşmadan çok önce, Mahkeme, her iki avukatın da kendi davalarını Mahkeme önünde açacağı bir duruşma ayarlamalıdır.. Önceden temel argümanlar sunmaları gerekebilir. Açılıştan sonra her bilirkişi delillerini sunmalı ve diğer taraftan benzer disiplinin uzmanından farklı olan alanları açıklamalıdır..[13]
Bu tekniğin avantajları şu şekilde özetlenebilir::[14]
1. Bu, tüm mahkemenin davayı şimdiye kadar olduğundan çok daha erken bir aşamada incelemesini sağlayacak.
2. Bu, mahkemenin o andan itibaren davayı anlamasını sağlayacaktır., ve sonraki vaka hazırlıklarını bilgilendirecek.
3. Bu, mahkemenin ikincil noktalar hakkında avukatlarla anlamlı bir diyalog kurmasını sağlayacaktır., Gereksiz deliller ve delillerdeki boşluklar.
4. Bu, mahkemenin taraflara puan vermesini kolaylaştıracak ve tarafların daha sonra değerlendirmeye ve yanıt vermeye zamanları olacaktır..
5. Bu, mahkemenin sorunları şimdiye kadar olduğundan çok daha erken bir zamanda toplayıp tartışmasına ve böylece Reed Retreat'in isteklerini karşılamasına olanak tanıyacak..
6. Daha hızlı ve güvenli bir şekilde sağlanmasına yardımcı olacaktır., öneririm, daha iyi ödüller.
7. Tarafları bir araya getirmek, duruşma avukatlarıyla, duruşmadan çok önce, davanın en azından bir kısmının çözüme kavuşturulabileceği anlamına gelir, veya anlaşmazlık noktaları en aza indirildi.
2. Arabuluculuk/Uzlaşma Pencereleri
Uzlaşmayı teşvik etmenin bir başka tekniği de hakemlerin arabuluculuk veya uzlaşma penceresi adı verilen bir pencere önermesidir:Tarafları arabuluculuk yoluyla dostane bir çözüm üzerinde düşünmeye teşvik etmeyi amaçlayan”.[15] Taraflar arabuluculuk yapmayı kabul ederse, hakemler aynı zamanda çeşitli iç hukuk ve kurumsal kurallar uyarınca arabulucu olarak da hareket edebilirler., yukarıda belirtildiği gibi.
ancak, birçok uygulayıcı, bazı ADR/arabuluculuk tekniklerinin hakemler tarafından kullanılmasına ilişkin endişelerini dile getirmiştir., ve esas olarak toplantı. Toplantı, arabulucular tarafından tipik olarak kullanılan ve arabulucu ile her bir taraf arasında ayrı ayrı toplantılar yapılmasını içeren bir tekniktir.. Berger ve Jensen'in belirttiği gibi, bu teknik dikkatli kullanılmalıdır:
Potansiyel olarak çok etkili olmasına rağmen, böyle bir toplantı, tahkimde kullanıldığında, Tarafların dinlenilme hakkı ve tahkim mahkemesiyle tek taraflı iletişimin yasaklanmasıyla ilgili önemli yasal süreç sorunlarını gündeme getiriyor.[16]
IV. Uyuşmazlıkların Çözümünde Hakemlerin Proaktif Rolünü Kullanırken Dikkat Edilmesi Gerekenler
Hakemlerin uzlaşmayı kolaylaştırma yetkisi genel olarak kabul edilmekle birlikte, olması gerekiyor, yine de, dikkatli kullanılmalıdır. Hakemin aktif olarak uzlaşmayı teşvik etmesinin olası dezavantajlarından biri, objektifliğini ve tarafsızlığını kaybetmesidir. (en azından tarafların zihninde) uzlaşma başarısız olursa ve tahkim devam ederse.
Bazı hükümler tarafların rızasının sonuçlarına ilişkindir, Hakemlerin uzlaştırıcı ve arabulucu olarak hareket etmelerine ve tarafsızlıklarına ilişkin zorluklara karşı arabulucuları korumalarına izin verilmesi. Örneğin:
- Bölüm 33(5) ... Hong Kong Tahkim Yönetmeliği şunu şart koşar "[n]o Tahkim yargılamasının bir hakem tarafından yürütülmesine, yalnızca hakemin daha önce bu bölüm uyarınca arabulucu olarak hareket ettiği gerekçesiyle itiraz edilebilir..”
- makale 19(5) ... Uluslararası Tahkim İsviçre Kuralları ayrıca şunu belirtiyor, Taraflar hakemin uzlaşmayı kolaylaştıracağına dair rıza verdiklerinde, “Taraflardan birinin bu tür bir anlaşması, hakemin katılımına ve kararlaştırılan adımların atılması sırasında edinilen bilgiye dayalı olarak hakemin tarafsızlığına itiraz etme hakkından feragat anlamına gelecektir..”
aynı şekilde, Genel Standart 4(D) ... Uluslararası Tahkimde Çıkar Çatışmasına İlişkin IBA Kılavuzları tarafların anlaşmasını şart koşuyor”hakemin böyle bir sürece katılımından kaynaklanabilecek her türlü potansiyel çıkar çatışmasından etkili bir şekilde feragat ettiği kabul edilecektir., veya hakemin süreçte öğrenebileceği bilgilerden. Hakemin yardımı davanın nihai çözümüne yol açmazsa, Taraflar feragatleriyle bağlı kalırlar.”
ancak, Genel Standart 4(D) Hakemin tarafsız kalma yükümlülüğünün son derece önemli olduğunu savunur. Şunu şart koşuyor: “böyle bir anlaşmaya rağmen, hakem istifa ederse, çözüm sürecine katılımının bir sonucu olarak, hakemin, tahkimin gelecekteki seyrinde tarafsız veya bağımsız kalabilme becerisine ilişkin şüpheler geliştirmesi.”
Sonuç
Uzlaşmanın teşvik edilmesi hakemlerin takdirinde olup, kendi görevlerinin bir parçası olarak “tahkimi yürütmek için doğal yetki”,[17] Çözüm tartışmalarına ne ölçüde aktif olarak katılabilecekleri yerel ve kurumsal kurallara göre değişiklik gösterebilir.. Hakemler taraflara uzlaşma dayatamazken, bunu etkili bir şekilde teşvik etmek ve kolaylaştırmak için çeşitli tekniklere sahiptirler. Bu tekniklerin kullanımı, ancak, dikkatli kullanılmalıdır. Hakemler, yasal sürecin gerekliliklerinin uygun şekilde korunduğundan ve tüm süreç boyunca objektif ve tarafsız kaldıklarından emin olmalıdır..
[1] Görmek, ör., Uzlaşma ve ICC Tahkim, Aceris Law LLC tarafından yayınlandı, 15 Mayıs 2021.
[2] G,. Kaufmann-Kohler, Hakemler Uzlaşmayı Kolaylaştırdığında: Ulusötesi Bir Standarda Doğru, Uluslararası Tahkim (2009), P. 188. Ayrıca bakınız P. Marzolini, Uyuşmazlık Yöneticisi Olarak Hakem – Hakemin Uzlaşma Kolaylaştırıcısı Olarak Hareket Etme Yetkilerinin Kullanımı, Hakem Girişimi'nde: Ne zaman, Neden ve Nasıl Kullanılmalıdır??, ASA Özel Seri, Hayır. 45 (2016); 'H. Raeschke-Kessler, Uzlaşma Kolaylaştırıcısı Olarak Hakem, Uluslararası Tahkim (2005); K. Peter Berger, J. Jensen ol, Hakemin Uzlaşmayı Kolaylaştırma Yetkisi, Uluslararası İletişim. milyar. devir. 58 (2017).
[3] Hakem Teknikleri ve bunların özellikleri (Doğrudan veya Potansiyel) Yerleşime Etkisi, Çalışma Grubu 4, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü, 16 Kasım 2021, P. 7.
[4] Medeni Usul Kuralları 1998, Kural 1.1.
[5] Örneğin, LCIA, SCC, ve SIAC Tahkim Kurallarının bu bağlamda herhangi bir özel hüküm içermediği görülmektedir..
[6] Uluslararası Tahkimde Uzlaşmanın Kolaylaştırılması, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (2023).
[7] CEDR Uluslararası Tahkimde Uzlaşma Komisyonu, Son rapor (Kasım 2009).
[8] Görmek, ör., ICC Tahkiminde Görev Tanımı, Aceris Law tarafından yayınlandı, 18 Ocak 2019.
[9] Uluslararası Tahkimde Uzlaşmanın Kolaylaştırılması, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (2023), P. 6.
[10] Uluslararası Tahkimde Uzlaşmanın Kolaylaştırılması, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (2023), P. 6.
[11] Hakem Teknikleri ve bunların özellikleri (Doğrudan veya Potansiyel) Yerleşime Etkisi, Çalışma Grubu 4, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü, 16 Kasım 2021), s. 31-35.
[12] Uluslararası Tahkimde Uzlaşmanın Kolaylaştırılması, ICC Tahkim ve ADR Komisyonu (2023), P. 6.
[13] N-. Kaplan, Eğer Bozulmadıysa, Değiştirmeyin, Alman Tahkim Dergisi (2014), P. 279. Ayrıca bakınız Hakem Teknikleri ve bunların özellikleri (Doğrudan veya Potansiyel) Yerleşime Etkisi, Çalışma Grubu 4, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü, 16 Kasım 2021, s. 31-35.
[14] N-. Kaplan, Eğer Bozulmadıysa, Değiştirmeyin, Alman Tahkim Dergisi (2014), P. 279.
[15] Hakem Teknikleri ve bunların özellikleri (Doğrudan veya Potansiyel) Yerleşime Etkisi, Çalışma Grubu 4, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü, 16 Kasım 2021, P. 17.
[16] K. Peter Berger, J. Jensen ol, Hakemin Uzlaşmayı Kolaylaştırma Yetkisi, 2017 Uluslararası İletişim. milyar. devir. 58 (2017), P. 62.
[17] Hakem Teknikleri ve bunların özellikleri (Doğrudan veya Potansiyel) Yerleşime Etkisi, Çalışma Grubu 4, Uluslararası Arabuluculuk Enstitüsü, 16 Kasım 2021, P. 8.