Ayrımcılığın yasaklanması, yatırımcıların yatırımlarını etkileyen mantıksız ve / veya keyfi önlemler normalde ikili veya çok taraflı yatırım anlaşmalarının sağladığı koruma standartları arasındadır. Devletin sorumluluğunun bulunması için bağımsız bir temel olarak görülmesine rağmen, bazı tahkim mahkemeleri keyfiliğe veya ayrımcılığa karşı koruma standardının adil ve adil muamele ile yakından ilişkili olduğunu düşünmektedir.. CMS v. Arjantin tahkim mahkemesi özellikle “[bir]keyfilik veya ayrımcılık içerebilecek önlemler kendi başına adil ve adil muameleye aykırıdır. ”[1]
Örneğin, makale 3(1) Arjantin-Hollanda BIT:
“Her Partykit Taraf, diğer Partykit Tarafın yatırımcılarının yatırımlarına adil ve adil davranılmasını sağlayacak ve değer düşüklüğüne uğramamalıdır., mantıksız veya ayrımcı tedbirlerle, operasyon, yönetim, bakım, kullanım, bu yatırımcılar tarafından eğlenilmesi veya atılması. ”
Diğer antlaşmalar standardın biraz farklı ifadelerini içerebilir. Bu durumda, Örneğin, II. maddenin(3)(B) aşağıdaki gibi okunan Gürcistan-ABD BIT'inin:
“Taraflardan hiçbiri, yönetimi makul olmayan ve ayrımcı önlemlerle hiçbir şekilde bozmaz, yönetmek, operasyon, ve kapsanan yatırımların satışı veya diğer tasarrufları.
Fark tamamen dilsel bir nitelikte değildir. Aslında, tahkim mahkemeleri, “ve” birleşimini içeren bir BIT'de değer düşüklüğü standardı figürünü ihlal etmek için, Devlet tedbirlerinin sadece mantıksız / keyfi olmaması gerekir, ama aynı zamanda ayrımcı:
“Tahkim Mahkemesi, II.Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.(2)(B) Antlaşmasının Devlet tarafından hem keyfi hem de ayrımcı bir önlem gerektirmesi. İlk önce hükmün açık ifadelerinden kaynaklanır, "veya" kelimesi yerine "ve" kelimesini kullanır. "[2]
Ayrımcılığın yasaklanması, yatırımcıların yatırımlarını etkileyen mantıksız ve / veya keyfi önlemler normalde ikili veya çok taraflı yatırım anlaşmalarının sağladığı koruma standartları arasındadır. Devletin sorumluluğunun bulunması için bağımsız bir temel olarak görülmesine rağmen, bazı tahkim mahkemeleri keyfiliğe veya ayrımcılığa karşı koruma standardının adil ve adil muamele ile yakından ilişkili olduğunu düşünmektedir.. Bu, CMS v. Arjantin hakem heyeti özellikle “[bir]keyfilik veya ayrımcılık içerebilecek önlemler kendi başına adil ve adil muameleye aykırıdır. ”[1]
Örneğin, makale 3(1) Arjantin-Hollanda BIT:
“Her Partykit Taraf, diğer Partykit Tarafın yatırımcılarının yatırımlarına adil ve adil davranılmasını sağlayacak ve değer düşüklüğüne uğramamalıdır., mantıksız tarafından veya ayrımcı önlemler, operasyon, yönetim, bakım, kullanım, bu yatırımcılar tarafından eğlenilmesi veya atılması. ”
Diğer antlaşmalar standardın biraz farklı ifadelerini içerebilir. Bu durumda, Örneğin, II. maddenin(3)(B) aşağıdaki gibi okunan Gürcistan-ABD BIT'inin:
“Taraflardan hiçbiri, yönetimi makul olmayan ve ayrımcı önlemlerle hiçbir şekilde bozmaz, yönetmek, operasyon, ve kapsanan yatırımların satışı veya diğer tasarrufları.
Fark tamamen dilsel bir nitelikte değildir. Aslında, tahkim mahkemeleri, “ve” birleşimini içeren bir BIT'de değer düşüklüğü standardı figürünü ihlal etmek için, Devlet tedbirlerinin sadece mantıksız / keyfi olmaması gerekir, ama aynı zamanda ayrımcı:
“Tahkim Mahkemesi, II.Maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir.(2)(B) Antlaşmanın gerektirdiği hem keyfi hem de ayrımcı bir önlem Devlet tarafından. İlk önce hükmün açık ifadelerinden kaynaklanır, "veya" kelimesi yerine "ve" kelimesini kullanır. "[2]
“Tedbir” Kavramı
Uluslararası hukuk uyarınca, anlaşmada aksi belirtilmedikçe, “ölçü” kelimesinin geniş ölçüde bir Devlet tarafından atılan her türlü eylemi veya adımı kapsadığı anlaşılmalıdır.:
“Mahkeme, bir“ tedbir ”in“ yasal ”nitelikte olup olmadığı sorusunu gözden kaçırmaya gerek duymaz [...] sıradan anlamıyla kelime herhangi bir eylemi kapsayacak kadar geniştir, adım veya devam, ve onların maddi içeriği ya da izlenen amaç üzerinde belirli bir sınır koymaz. ”[3]
Mantıksız / Keyfi Tedbirlerin Tanımı
Bazı bilginler olmasına rağmen[4] veya mahkemeler[5] “mantıksız” ve “keyfi” terimleri arasındaki bir ayrımı haklı çıkarmaya çalışmışlardır., genel görüş, bu terimlerin birbirinin yerine uygulanacağı yönündedir.[6] Plama v tarafından belirtildiği gibi. Bulgaristan hakem mahkemesi, “Standartlar belirli konularda çakışabilirken, ayrı ayrı da tanımlanabilirler. Mantıksız ya da keyfi tedbirler - bazen diğer yatırım araçlarında belirtildiği gibi - akıl ya da gerçekte değil kapris üzerinde kurulanlardır., önyargı ya da kişisel tercih. ”[7]
Neyin keyfi veya mantıksız önlemler içerdiğinin tanımına ilişkin olarak, EDF v Profesör Schreuer tarafından sağlanan aşağıdaki summa divisio. Romanya davası genel olarak kabul edildi ve onaylandı:
“[A.] görünür herhangi bir meşru amaca hizmet etmeden yatırımcıya zarar veren bir önlem;
[B.] yasal standartlara değil, takdir yetkisine dayalı bir önlem, önyargı veya kişisel tercih;
[C.] karar verenin öne sürdüğünden farklı nedenlerle alınan bir önlem;
[D.] gerekli süreci ve uygun prosedürü kasten göz ardı ederek alınan bir önlem. ”[8]
Ayrımcı Önlemlerin Tanımı
Tedbir aynı zamanda “yerli yatırımdan daha az elverişli bir muamele ile yabancı yatırımı” sağladığında ayrımcıdır[9] veya “yabancı yatırıma karşı alınan tedbir ile yurtiçi yatırıma karşı alınan tedbir farklı nitelikteyse, ve birincisi ikincisinden daha az elverişlidir. ”[10] Ev sahibi bir Devletin ayrımcılığı “(ben) benzer durumlar (ii) farklı davranılmış (iii) ve makul bir gerekçe olmadan. ”[11] ve her türlü ayrımcılığı kapsamaktadır.[12] Bu yasal standarda göre, bir yatırımcıya da muamele edilmemelidir, milliyeti nedeniyle, diğer yabancı yatırımcılardan ya da vatandaşlardan daha az olumlu.[13]
Zuzana Vısudilova, Aceris Law LLC
[1] CMS Gaz İletim A.Ş.. v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 01/8, Ödül tarihli 12 Mayıs 2005, için. 290; SAUR Uluslararası S.A. v. Arjantin Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 04/4, Yargı Yetkisi ve Sorumluluk Kararı, 6 Haziran 2012, için. 485: “TJE ve PSPE ilkeleri ayrımcılık ve keyfilik yasaklarıyla yakından bağlantılıdır.”; S. Vasciannie, “Uluslararası Yatırım Hukuku ve Uygulamasında Adil ve Adil Tedavi Standardı”, 70 İngiliz. Y.b. Int’l L. 133 (1999): “Keyfi gerekçelerle ayrımcılık varsa, veya yatırım ev sahibi Devletin keyfi veya kaprisli muamelesine maruz kalmışsa, o zaman adil ve eşitlikçi standart ihlal edildi. Bu, adil ve adil muamelenin yatırımcılara karşı keyfi ve kaprisli eylemleri doğal olarak engellediği fikrinden kaynaklanmaktadır. ”
[2] Ronald S. Lauder v. Çek Cumhuriyeti, UNCITRAL Tahkim, Final Ödülü tarihli 3 Eylül 2001, P. 48, için. 219.
[3] Balıkçılık Yargı Yetkisi (İspanya v. Kanada), Mahkemenin Yargı Yetkisi, yargı, UAD Raporları 1998, P. 460, için. 66.
[4] V. Heiskanen, “Keyfi ve Mantıksız Önlemler”, içinde. Arjantin, Yatırım Koruma Standartları, Oxford Üniversitesi Yayınları, P. 104.
[5] BG Grubu v. Arjantin Cumhuriyeti, UNCITRAL, Final ödülü, 24 Aralık 2007, s. 104-105, en iyi. 341-342: “Bazı çakışmalar olsa da, Mahkeme, 'mantıksızlık' ve 'keyfilik' eşitliği için uygun bulmamaktadır. İlk, "keyfi" terimi Makalede görünmüyor 2.2 Arjantin-İngiltere BIT. Dahası, uluslararası hukuka göre “keyfilik” çağrışımı, görünüşte ‘… yasal hukuk sürecine kasıtlı olarak ihmal edilmesini gerektiren‘ akıl ’anlamının ötesinde bir ihlali içerir., şok edici bir eylem, ya da en azından sürprizler, hukuki uygunluk duygusu ’ [...] "Adil ve adil muamele" standardı gibi, 'Mantıklılık' ikili antlaşmaya taraf olanların beklentilerine göre ölçülmelidir, Devletin amaçlarına ulaşmak için seçtiği araçların bir işlevi olarak değil. ”
[6] Ch. Schruer, “Keyfi veya Ayrımcı Önlemlere Karşı Koruma”, P. 183: ““ Keyfi ”terimleri arasında anlamlı bir ayrım gözükmüyor, “Haksız”, ve bu bağlamda “mantıksız”. Daha doğrusu, terimler birbirinin yerine kullanılıyor gibi görünüyor. ”
[7] Plame Konsorsiyumu v. Bulgaristan, ICSID Vaka No. ARB / 03/24, ödül, 27 Ağustos 2008, P. 57, için. 184. Ayrıca bakınız Ulusal Şebeke v. Arjantin Cumhuriyeti, UNCITRAL, ödül, 3 Kasım 2008, P. 80, için. 197: “Mahkemenin görüşü,“ mantıksız ”ve“ keyfi ”terimlerinin açık anlamının kaprisli bir şey yapılması anlamında büyük ölçüde aynı olduğudur., sebepsiz."
[8] Prof'in Yasal Görüşü. Schreuer, hakem heyeti tarafından kabul edildi ve uygulandı. EDF (Hizmetler) Sınırlı v. Romanya, ICSID Vaka No. ARB / 05/13, Ödül tarihli 8 Ekim 2009, için. 303.
[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (BAŞKA), UAD Kararların Raporları, Danışma Görüşleri ve Siparişler, Karar tarihli 20 Temmuz 1989, için. 128.
[10] Ronald S. Lauder v. Çek Cumhuriyeti, UNCITRAL Tahkim, Final Ödülü tarihli 3 Eylül 2001, için. 257.
[11] Saluka Yatırım BV. Çek Cumhuriyeti, UNCITRAL Tahkim, Kısmi Ödül tarihli 17 Mart 2006, için. 313.
[12] sen. Kriebaum, “Keyfi / Mantıksız veya Ayrımcı Önlemler”, M cinsinden. Bungenberg, J. Kederli Bel, S. Şili, bir. Arjantin (eds), Uluslararası Yatırım Hukuku, (Baden Baden: Nomos, önümüzdeki 2013), P. 8.
[13] Ulusal Izgara P.L.C. v. Arjantin Cumhuriyeti, UNCITRAL Tahkim, Ödül tarihli 3 Kasım 2008, için. 198.