Adil ve eşit muamele gibi tipik yatırım koruma standartlarına ek olarak, ulusal muamele veya en çok kayırılan ulus muamelesi, yatırım anlaşmaları bazen hak taleplerinde bulunmanın ve hak hükümlerinin uygulanmasının etkili bir yolunu içerir, yaygın olarak bir “etkili araç hüküm“.
Bu hüküm, esas olarak ABD tarafından akdedilen yatırım anlaşmalarında yer almaktadır., benzeri ABD ile Jamaika arasında BIT imzalandı (MADDE II(6)). Dikkate değerdir ki, Etkili araç provizyonu, erken model BIT’lerde daha belirgin bir şekilde ele alınsa da, yalnızca ABD’nin Önsözlerine taşınmıştır. 2004 ve 2012 versiyonlar. Ayrıca bulunabilir, Örneğin, içinde Enerji Şartı Antlaşması (makale 10(12) Bölüm III) veya içinde Kuveyt-Hırvatistan BIT (makale 3(5)).
Standart etkili bir hüküm, aşağıdaki gibi okur (görmek MADDE II(6) ... ABD-Jamaika BIT):
Her bir Taraf, yatırımlarla ilgili hak taleplerini ileri sürmek ve hakları uygulamak için etkili araçlar sağlayacaktır., yatırım anlaşmaları, ve bir Tarafın yabancı yatırım otoritesi tarafından verilen yatırım izinleri.
Antlaşmalar genellikle tipik olarak "etkili”Veya“anlamına geliyor”; ikincisi tahkim mahkemeleri tarafından yoruma bırakılmıştır.
Ne tür “Hak İddia Etme / Hakların Uygulanması İçin Araçlar” Etkili?
Etkili araçlar hükümleri genellikle yargı suistimali için telafi arayan yatırımcılar tarafından kullanılır, bu etki için tek koruma standardı olmasa da. Aslında, Yatırımcıların adil ve hakkaniyete uygun muameleye ilişkin iddialarını desteklemek için yargı suistimaline ilişkin aynı gerçekleri ileri sürmeleri alışılmadık bir durum değildir., adaletin reddi veya yargı kamulaştırma.[1]
Bahsedilen, etkili araçlar hüküm "yatırımların korunması için mahkemelere erişimi ve kurumsal mekanizmaların varlığını garanti eder.”[2] ancak, etkili araçlar standart "her kararın doğru olduğunu garanti etmez”,[3] yatırım tahkim mahkemeleri yerel yargılara temyiz mahkemesi olarak hareket etmediğinden.
Değerlendirmenin temel öğesi, "etkililik”. Bu kavram, Amto v. Ukrayna mahkemenin "sistematik, karşılaştırmalı, ilerici ve pratik standart”[4]:
- Sistematik anlamda olduğu "Devlet, hakların uygulanması için etkili bir çerçeve veya sistem sağlamalıdır., ancak münferit durumlarda garanti vermez. Bireysel hatalar sistematik yetersizliklerin kanıtı olabilir, ama kendileri ihlali değil [etkili araçlar sağlanması].”[5]
- Karşılaştırmalı anlamda olduğu "uluslararası standartlara uygunluk, kanundaki eksikliklerin mevzuatın yetersizliklerinden çok konunun karmaşıklığından kaynaklanabileceğini gösterir..”[6]
- Aşamalı anlamda olduğu "mevzuat eskir ve zaman zaman modernize edilmesi ve uyarlanması gerekir, ve sonuçlar hemen olmayabilir. Bir Devletin mevzuatındaki eksiklikleri tespit etmek ve gidermek için uygun adımları attığı durumlarda - diğer bir deyişle gelişme devam etmektedir.- daha sonra etkinliği değerlendirmede ilerleme tanınmalıdır.”[7]
- Pratik anlamda olduğu "bazı hukuk alanları, veya belirli durumlarda mevzuatın uygulanması, Etkililiği değerlendirirken göz ardı edilmemesi gereken belirli zorluklar ortaya çıkarır..”[8]
Örneğin, Bu hüküm kapsamındaki yargı suistimali, yatırımcıların iddialarını ileri sürmek veya haklarını uygulamak için elindeki araçların "belirsiz veya gereksiz gecikmeye tabi” (Chevron v. Ekvador (ben),[9]).
Ev Sahibi Devletin Olumlu veya Olumsuz Yükümlülüğü?
Bu, Chevron v. Ekvador (ben) mahkeme, etkili araçlar hükmünün “ev sahibi Devletin etkili araçlar sağlama pozitif yükümlülüğü, olumsuz bir yükümlülüğün aksine, bu araçların işleyişine müdahale etmeme.”[10] Bu şu anlama gelir, ayrıca mahkemeyi belirtir, o “hükümet müdahalesi örneği analizle ilgili olabilir [...], hüküm, böyle bir müdahale gösterilmese bile, Davacının gereksiz gecikme ve açıkça haksız kararlara ilişkin talepleri için geçerlidir..”[11]
Benzer bir sonuca, hakem heyeti tarafından ulaşılmıştır. Beyaz Endüstriler v. Hindistan etkili araçlar hükmünün "Bir Devletin, hakları uygulamak ve talepte bulunmak için etkili araçlar sağlamaya yönelik ileriye dönük bir taahhüt.”[12]
Etkili Araç Hükümlerinin Sınırları Var Mı??
Yukarıda belirtildiği gibi, etkili araçlar standardı kapsamındaki iddialar esas olarak adli suistimalle ilgilidir. Böylece, açıkça belirtildiği gibi Apotex v. Amerika Birleşik Devletleri durum, ABD-Jamaika İkili Yatırım Antlaşması'nda yer alan etkin araçlar hükmü, "apply to non-adjudicatory proceedings [olarak] 'iddialarda bulunmak ve hakları uygulamak' ifadesi, yargılama usullerinin dilidir [...] yargılayıcı olmayan idari karar verme dili değil”.[13]
Etkili, Hüküm Verme ve Adaleti Reddetme Demektir - Fark Nerede Yatar??
Tahkim mahkemesi Duke Enerji v. Ekvador dava, etkili hüküm anlamına geldiğine karar verdi "adaletin reddine karşı daha genel bir garantinin bir parçasını oluşturmaya ve uygulamaya çalışır”.[14] Aynı damarda, tahkim mahkemesi OAO Tatneftv. Ukrayna dava, etkin araçlar hükmünün "büyük ölçüde dahil edilmiş”[15] adil ve eşit muamele standardı kapsamında.
Bu, Chevron v. Ekvador (ben) mahkeme, ancak, değerlendirmesinde daha ileri gitti ve şunu düşündü:, standartlar çakışsa da "önemli ölçüde”,[16] Madde II'de yer alan etkin araçlar hükmü bağımsız bir ilkedir ve, Böylece, “bir özel bir kanun ve adaletin reddine ilişkin kanunun basit bir ifadesi değil.”[17]
Bu, bir çizginin tam olarak nereye çekileceği sorusunu akla getiriyor, varsa, between a denial of justice and a violation of the effective means provision?
İçinde zikzak çıta (ben) mahkemenin görüşü, temel fark, etkili araç hükmünün birpotansiyel olarak daha az zorlu test”[18] bir adalet inkarından daha çok "yerel mahkemelerin hakları "etkili" bir şekilde uygulayamaması, [etkili araçlar sağlanması], uluslararası teamül hukukuna göre adaletin reddini bulmak için her zaman yeterli olmayabilir.”[19] Bu konuda, Unutulmamalıdır ki, hakem heyetleri neredeyse oybirliğiyle adalet reddinin yüksek[20] ve sıkı[21] kanıt standardı gerekli.
Örneğin, Yunanistan-Yugoslavya İkili Yatırım Anlaşması Beyaz Endüstriler v. Hindistan mahkeme şu sonuca vardı:, dokuz yıldan uzun süren yargılamaların iptal edilmesine rağmen adaletin reddi anlamına gelmiyordu, “Hindistan’ın yargı sistemi, dokuz yılı aşkın süredir White’ın yargı yetkisine ilişkin iddiasını ele alamamak, ve Yargıtay’ın White’ın yargı yetkisine ilişkin temyizini beş yıl boyunca dinleyememesi, aşırı gecikmeye neden olur ve Hindistan’ın White’a iddialarda bulunmak ve hakları uygulamak için "etkili araçlar" sağlama konusunda gönüllü olarak üstlendiği yükümlülüğünün ihlali anlamına gelir..”[22]
Bu pozisyon doktrinde eleştiri ile karşılandı. Bazı yazarlar, adaletin reddi ile etkili araç hükümlerinin ihlali arasında çizilen ayrımın yapay olduğunu düşünmüşlerdir., “Etkili araçlar standardının oluşturulması şunları içerir:[s] adalet reddinin tesis edilmesini yöneten aynı ilkelerin ve normların uygulanması, hem madde hem de prosedür açısından”.[23]
Sonuç
Etkili araç hükümleri, doktrinel eleştiri üreten çeşitli yorumlara tabi olmasına rağmen, Bunun yabancı yatırımcıların onları aramasını engellemesi veya bir şekilde engellemesi beklenemez, özellikle daha az talepkar bir standarttan, adaletin reddi için gerekli olanla karşılaştırıldığında, yabancı yatırımcılara hitap ediyor.
Zuzana Vısudilova, Aceris Law LLC
[1] M. Sattorova, “Gizlenmiş Adalet Reddi - Yatırım Tahkimi ve Yabancı Yatırımcıların Yargısal Suistimalden Korunmasıt ”, 61 Uluslararası & Zorunlu. LQ. 223 (2012).
[2] Duke Enerji v. Ekador, ICSID Vaka No. ARB / 04/19, ödül, 18 Ağustos 2008, için. 391.
[3]Marco Gavazzi ve Stefano Gavazzi v. Romanya, ICSID Vaka No. ARB / 12/25, Yargı Yetkisi, Kabul edilebilirlik ve Sorumluluk, 21 Nisan 2015, için. 260.
[4] Sınırlı Sorumluluk Şirketi Amto v. Ukrayna, SCC Kasa No. 080/2005, Final Ödülü, 26 Mart 2008, için. 88.
[5] aynı yerde.
[6] aynı yerde.
[7] aynı yerde.
[8] aynı yerde.
[9] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 250 (vurgu eklendi).
[10] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 248.
[11] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 248.
[12] White Industries Avustralya Limited v. Hindistan Cumhuriyeti, Final Ödülü, için. 11.4.16, fn. 78.
[13] Apotex Holdings Inc. ve Apotex Inc. v. Amerika Birleşik Devletleri, ICSID Vaka No. milyar(OF)/12/1, ödül, 25 Ağustos 2014, için. 9.70.
[14] Duke Enerji v. Ekvador Cumhuriyeti, ICSID Vaka No. ARB / 04/19, ödül, 18 Ağustos 2008, için. 391.
[15] OAO Tatneftv. Ukrayna, PCA Kasa No. 2008-8, Liyakat Ödülü, 29 Temmuz 2014, için. 441.
[16] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 242.
[17] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 242.
[18] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 244.
[19] Chevron Corporation ve Texaco Petroleum Company v. Ekvador Cumhuriyeti (ben), PCA Kasa No. 2007-02/AA277, Esasa İlişkin Kısmi Ödül, 30 Mart 2010, için. 244.
[20] 'H&H v. Mısır, ICSID Vaka No. ARB / 09/15, ödül, 6 Mayıs 2014, için. 400. Ayrıca bkz.Jan de Nul v. Mısır, ICSID Vaka No. ARB / 04/13, ödül, 6 Kasım 2008, için. 209.
[21] Beyaz Endüstriler v. Hindistan, ödül, 30 Kasım 2011, için. 10.4.5.
[22] White Industries Avustralya Limited v. Hindistan Cumhuriyeti, Final Ödülü, için. 11.4.19.
[23] M. Sattorova, “Gizlenmiş Adalet Reddi - Yatırım Tahkimi ve Yabancı Yatırımcıların Yargısal Suistimalden Korunmasıt ”, 61 Uluslararası & Zorunlu. LQ. 223 (2012), s. 237-238; Ayrıca bakınız, C. McLachlan, “Uluslararası Yatırım Tahkimi: Maddi İlkeler ", OUP, 2nd ed., 2017, s. 297-302.