В Enka Insaat Ve Sanayi AS v ТОВ Страхова компанія Chubb, питання про те, який закон регулює дійсність і обсяг арбітражної угоди, виникло до того, як відбувся будь-який арбітраж. Тоді, у рішенні Верховного суду Великобританії від Kabab-Ji SAL (Ліван) v Kout Food Group (Кувейт) надано на 17 Жовтень 2021, подібне питання виникло на післяарбітражній фазі, коли Верховний суд Великобританії повинен був прийняти рішення про виконання рішення, винесеного арбітражним судом. Підтвердження підходу в Енка, це постановив Верховний суд Великобританії, як питання англійського права, чіткий вибір права для регулювання договору в цілому “зазвичай буде достатньою «вказівкою» на право арбітражної угоди.”
Фон справи
Кабаб-Джі (позивач в арбітражі ICC, апелянта у Верховному суді Великобританії), це ліванська компанія, що спеціалізується на ліванській кухні та володіє торговими марками, що лежать в основі її унікальної концепції ресторану. Через угоду про розвиток франшизи («FDA»), Kabab-Ji надав ліцензію кувейтській компанії в липні 2001, Продовольча компанія Al Homaizi («Аль Хомайзі») керувати франшизою, використовуючи концепцію ресторану в Кувейті протягом десяти років. Під FDA, Kabab-Ji SAL і Al Homaizi згодом уклали загалом десять угод про франчайзинг. («FOA») стосовно окремих торгових точок, відкритих у Кувейті. FDA та FOA (разом «Франчайзингові угоди») всі вони прямо регулювалися англійським законодавством. Угоди про франшизу також передбачали арбітраж ICC із місцезнаходженням у Парижі, Франція.
В 2005, Al Homaizi Group зазнала корпоративної реструктуризації. Нова організація під назвою Kout Food Group (“KFG”) було створено, і Al Homaizi стала дочірньою компанією KFG. KFG була відповідачем в арбітражі ICC та у Верховному суді Великобританії.
Коли виник спір за Договорами франчайзингу, Kabab-Ji розпочав арбітраж ICC проти KFG виключно. KFG брала участь в арбітражі, але стверджувала, що не є стороною ні угоди про франшизу, ні арбітражних угод, які вони містили.
Питання перед Верховним Судом 
Як у Енки, Перше питання, що виникло, полягало в тому, щоб визначити, яку систему права повинен застосувати англійський суд, щоб вирішити, чи існує арбітражна угода, що підлягає виконанню.. Ось, якби було правильно, що сторони зробили чіткий вибір англійського права, а не неявний вибір французького законодавства як регулювання їхньої арбітражної угоди, виникли ще два питання. Одне – чи, як питання англійського права, відповідач так і не став стороною арбітражної угоди. Інше – чи, процесуально, Апеляційний суд Великої Британії правильно вирішив це питання та виніс спрощене рішення про відмову у виконанні рішення.
Зосереджуючись на першому питанні, що має найбільш практичні наслідки для користувачів арбітражу, Верховний суд дотримувався рішення у справі Enka і встановив, що закон, який регулює питання про те, чи KFG стала стороною арбітражної угоди, був англійським законодавством.
Відповідні договірні положення
Відповідні положення FDA були такими:
Стаття 1: Зміст договору
Ця Угода складається з попередніх пунктів, умови угоди, викладені нижче, зазначені в ньому документи, і будь-який ефективний експонат(с), Розклад(с) або Поправка(с) до Договору або додатків до нього, які згодом підпишуть обидві Сторони. Його слід тлумачити як єдине ціле, і кожен із згаданих документів повинен розглядатися як невід’ємна частина цієї Угоди та тлумачитися як доповнення до інших. Стаття 14: Вирішення спорів
[…]
14.2. За винятком тих питань, які конкретно стосуються Знака, будь-який спір, суперечки або претензії між ЛІЦЕНЗІАРОМ і ЛІЦЕНЗІАТОМ щодо будь-якого питання, що виникає з цієї Угоди або пов'язано з цією Угодою, або її порушення, […] повинні, нездатність мирової угоди, за запитом ЛІЦЕНЗІАРА або ЛІЦЕНЗІАТА, буде остаточно вирішено відповідно до Правил примирення та арбітражу Міжнародної торгової палати одним або кількома арбітрами, призначеними відповідно до зазначених Правил.
14.3. Арбітр(с) застосовувати положення, що містяться в Угоді. Арбітр(с) також застосовувати принципи права, загальновизнані в міжнародних операціях. Арбітр(с) можливо, доведеться взяти до уваги деякі обов’язкові положення деяких країн, тобто положення, які згодом мають вплив на Угоду. Арбітр ні за яких обставин(с) застосувати будь-яке правило(с) що суперечать(с) суворе формулювання Угоди.
[…]
14.5. Арбітражний розгляд проводиться англійською мовою, у Парижі, Франція.
[…]
Стаття 15: Регулююче законодавство Ця Угода регулюється та тлумачиться відповідно до законодавства Англії.
Обґрунтування Верховного Суду щодо застосовного права Арбітражної угоди
Тлумачення договорів
Верховний суд Великої Британії ухвалив це положення 15 FDA, яка передбачає, що «ця Угода» регулюється законами Англії, як зазвичай і розумно розумілося, означає всі положення, включені в договірний документ, включаючи пункт 14. Це свідчило про те, що сторони не мали наміру виключати арбітражну угоду з вибору англійського права для регулювання всіх умов їхнього контракту., включаючи арбітражну угоду.
Суд також вважав, що сумніви щодо сенсу застереження немає 15 було підтверджено пунктом 1, в якому говорилося «[т]його Угода складається з... умов угоди, викладених нижче". "умови угоди, викладені нижче” явно включене положення 14. Тому було визнано, що існує «немає вагомих підстав для висновку, що сторони мали намір виключити положення 14 від їхнього вибору англійського права для регулювання всіх умов їхнього контракту".
Застосування статутного режиму – Стаття V(1)(а) Нью-Йоркська конвенція 1958
Нагадуючи, що справа в Суді була в контексті оскарження заяви про примусове виконання, відповідним законодавчим режимом, який застосовувався, була стаття V(1)(а) Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, прийнятої в розд. 103(2)(б) з 1996 Акт про арбітраж. Розділ 103(2)(б) держав:
(2) У визнанні або виконанні рішення може бути відмовлено, якщо особа, проти якої воно оскаржується, доведе –
[…]
(б) що арбітражна угода не була чинною за законом, до якого її підпорядкували сторони або, якщо немає жодних вказівок на них, згідно із законодавством країни, в якій було здійснено нагороду;
Суд розділив статтю на дві частини: (я) «основне правило», згідно з яким дійсність арбітражної угоди регулюється правом, обраним сторонами та (ii) «правило за замовчуванням», де вибір не вказано, згідно з яким дійсність арбітражної угоди регулюється законодавством країни, де було винесено рішення (вважається місцем сидіння).
Як у Енки, суд зазначив, що, за статтею V(1)(а), лише якщо немає «вказівок» на обраний закон, слід звертатися до місця, як права арбітражної угоди. Загальне положення про вибір права в письмовому договорі (наприклад, вибір англійського права в угодах про франшизу) зазвичай буде достатнім «вказівкою» на право, якому сторони підпорядковували арбітражну угоду.
Принципи УНІДРУА міжнародних комерційних контрактів не впливають на арбітражну угоду
Суд також відхилив аргумент позивача, заснований на Принципах УНІДРУА, що призвело до його помилкового висновку, що за відсутності достатньої вказівки на закон, який має регулювати дійсність арбітражної угоди, необхідно було б повернутися до правила за замовчуванням, що застосовним правом є право місця арбітражу, тобто, Франція. Цей аргумент випливав із пункту 14.3 FDA, надання "арбітр(с) також застосовувати принципи права, загальновизнані в міжнародних операціях". Сторони погодилися, що це слід розуміти як посилання на Принципи міжнародних комерційних контрактів УНІДРУА, набір принципів, сформульованих міжнародними вченими та опублікованих міжурядовою організацією.
Суд постановив, що ці принципи лише зв’язували арбітрів у розгляді суті спору і не мали впливу на арбітражну угоду.. Суд, припускаючи (але не вирішуючи) що "закон" (у статті В(1)(а) Конвенції та розд 103(2)(б) з 1996 Акт) має бути обмежена законодавством країни, вважав, що право, яке буде застосовуватися, буде складатися з системи національного законодавства, обраної сторонами без урахування Принципів УНІДРУА.
Тому Верховний Суд залишив рішення Апеляційного суду без змін, встановивши, що законодавство Англії регулює арбітражну угоду і, отже, застосовується до питання її дійсності. Відповідно до англійського законодавства, KFG не став учасником FDA та, тому, the arbitration agreement could not extend to KFG. В результаті, Верховний Суд відмовив у визнанні та виконанні рішення МКС.
Основні висновки для користувачів арбітражу
- Сторони повинні чітко вказати в договорах право, застосовне до арбітражної угоди на додаток до права, що регулює матеріальні зобов’язання за договором, щоб уникнути невизначеності на стадії виконання.
- Якщо застосовне право договору не відповідає іншим нормам права, включеним до договору, наприклад, принципи УНІДРУА, чинне законодавство матиме перевагу.
- Англійське законодавство надає першочерговий пріоритет угодам сторін, як це відображено в їхній письмовій угоді, і продовжує залишатися послідовним джерелом права. Дотримуючись чітких умов договору, в тому числі (я) його положення про вибір права для визначення права арбітражної угоди, (ii) застереження «без усних змін»., і (iii) заборона на передачу договірних прав та обмеження щодо відмови, суд остаточно підтвердив, як питання англійського права, що KFG не могла стати стороною арбітражної угоди в FDA.