The переуступка арбітражних угод був предметом багатьох рішень національних судів різних країн. Це сукупність прецедентного права, зі своїми принципами, прямо не застосовується до передачі в інвестиційному арбітражі.
Цесія — це передача прав, майнові або інші вигоди від цедента до цесіонера. В інвестиційному арбітражі, інвестор передає свої вимоги третій особі, яка згодом може мати право подати цей позов.
В інвестиційному арбітражі, цесія стосуватиметься претензій, на відміну від арбітражних угод, які часто містяться в двосторонньому інвестиційному договорі або державному законодавстві.
Передача позовів інвестиційного арбітражу має кілька цілей. Це може бути способом збільшення ліквідності до того, як інвестор покине капітал країни. У такій конфігурації, інвестор із потенційним арбітражним позовом продає його перед виходом із країни. Переуступкою також можуть скористатися ліквідатори, хто може збільшити активи, доступні кредиторам, шляхом продажу та переуступки життєздатних вимог.[1] З іншої сторони, при наявності кількох вимог, ті, які вважаються менш заслуговуючими, потенційно можуть бути продані та призначені для фінансування позовів, які мають більшу ймовірність успіху, яка може бути альтернативою стороннє фінансування.
Заявники, які перебувають у процесі злиття або іншої корпоративної реструктуризації, також можуть подавати позов наступною організацією. У таких випадках, правонаступник в принципі перебуває під захистом договору, якщо первісний позивач задовольнив вимоги юрисдикції.[2]
Юрисдикційні виклики
Хоча цесія в інвестиційному арбітражі допускається і практикується, це створює унікальні виклики, не всі з яких зустрічаються в комерційному арбітражі. Ці виклики зосереджені насамперед на національності (людина) і скроневі (час) передумови для юрисдикції арбітражного суду.
Характеристика Особи
До початку інвестиційного арбітражу, відповідні інвестиційні договори можуть визначати, чи є інвестор захищеним інвестором, шляхом визначення громадянства. Хоча в деяких інвестиційних договорах, достатньо лише інкорпорації, інші договори мають більш суворі правила щодо громадянства.
У деяких інвестиційних договорах, інвестор може бути захищений, лише якщо він контролюється громадянами держави-учасниці інвестиційного договору. В інших інвестиційних договорах, місцезнаходження інвестора має бути в державі-учасниці відповідного інвестиційного договору. Якщо відповідні інвестиційні договори вузько визначають національність, призначення може бути нежиттєздатним.
І все-таки, якщо ця переуступка відбувається після ініціювання інвестиційного арбітражу, це в принципі не впливає на юрисдикцію. Після виконання юрисдикційних вимог щодо громадянства, на них в принципі не впливають наступні призначення. В CSOB v. Словаччина, трибунал вважав це:
[Я]Загальновизнано, що визначення того, чи має сторона статус у міжнародному судовому форумі для цілей юрисдикції для порушення провадження, здійснюється за датою, на яку таке провадження вважається порушеним.. Оскільки Позивач порушив це провадження до моменту, коли було укладено дві поступки, з цього випливає, що Трибунал має юрисдикцію розглядати цю справу незалежно від юридичних наслідків, якщо хто-небудь, цесії могли б вплинути на репутацію Позивача, якби вони передували подачі справи.[3]
За матеріалами Time
Переуступлені позови можуть бути відхилені, якщо відповідні інвестиції не були захищені жодним застосовним правовим інструментом на момент виникнення спору. Частково це було в Société Générale v. Домініканська республіка. Société Générale придбала міноритарну частку домініканської енергетичної компанії, DR Energy Holdings Limited і Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. ("EDE Це так"). Згодом Société Générale подала інвестиційний арбітражний позов, частково від імені EDE Este.[4]
Société Générale придбала свою частку після фактів, що спричинили спір. На додачу, застосовна двостороння інвестиційна угода між Францією та Домініканською Республікою набула чинності після того, як виникли факти спору. Враховуючи ці два елементи, Société Générale не змогла повністю реалізувати позов до EDE Este.[5]
І навпаки, прецедентне право щодо інвестиційного арбітражу розділилося щодо того, чи є прийнятними переуступки, що відбуваються до початку інвестиційного арбітражу.
Життєздатність переуступки в інвестиційному арбітражі
Прецедентне право щодо життєздатності переуступки в інвестиційному арбітражі обмежене та розділене. Два значні випадки найкраще демонструють невизначену життєздатність переуступки в інвестиційному арбітражі.
Перший випадок є Даймлер проти. Аргентина, в якому позивач продав усі свої акції своїй материнській компанії до того, як він подав позов до арбітражу.[6]
Аргентина оскаржила прийнятність справи Daimler, зазначивши, що позивач не володів своїми аргентинськими дочірніми компаніями на момент подання запиту на арбітраж..[7] Застосовним інвестиційним договором у цьому випадку був двосторонній інвестиційний договір Німеччини та Аргентини, тоді як Daimler і його материнська компанія були німецькими, тим самим уникаючи питання національності.
Проблема в основі Даймлер проти. Аргентина лежала в тому, що аргентинська дочірня компанія Daimler продає свої акції своїй німецькій материнській компанії, залишаючи за собою право ініціювати арбітраж проти Аргентини.[8]
Тоді як призначення тут діяло у зворотному порядку (позов залишено, поки інвестиція була продана, хоча і в збиток) питанням залишається питання призначення, або резервування, право ініціювати інвестиційний арбітраж без володіння захищеними інвестиціями.
Трибунал встановив, що претензії можуть бути зарезервовані або передані:
Про що свідчить великий і процвітаючий глобальний ринок проблемних боргів, більшість юрисдикцій дозволяють продавати правові позови разом із основними активами, з яких вони походять, або зберігати їх окремо. Причина полягає в тому, що така роздільність значно полегшує та прискорює продуктивне повторне використання активів в інших підприємствах..[9]
Висновок трибуналу було складено таким чином, щоб передбачати його загальну застосовність.
І все-таки, трибунал в Mihaly v. Шрі Ланка, другий знаковий випадок, правили в протилежний бік.[10]
В Mihály, позивач був американським інвестором, який посилався на двосторонню інвестиційну угоду США та Шрі-Ланки щодо невдалого енергетичного проекту. Міжнародна корпорація Mihaly (Канада) переуступила свою вимогу міжнародній корпорації Mihaly (США).[11]
Трибунал визнав, що він не має юрисдикції.[12] Оскільки на той час Канада не була учасником Конвенції ICSID, Mihaly Canada ніколи не мала життєздатних претензій на передачу Mihaly USA.[13] Для того, щоб Mihaly Canada життєздатно переуступити свою вимогу, він повинен мати існуючий, життєздатна вимога.
Підсумовуючи, передачі після ініціювання життєздатного інвестиційного арбітражного позову, як правило, визнаються. Так само, позов, позбавлений процедурних недоліків, може бути переуступлений або зарезервований у деяких випадках. І все-таки, процесуально неправомірні позови, оскільки вони мають недоліки в корені, не може бути достовірно призначено в інвестиційних арбітражах.
[1] Євген Казьмін проти. Латвійська Республіка, Справа ICSID №. ARB/17/5, Нагорода, 24 Березень 2021; WNC Факторинг Лтд (WNC) v. Чехія, Справа № PCA. 2014-34, Нагорода, 22 Лютий 2017; CEAC Holdings Limited проти. Чорногорія, Справа ICSID №. ARB / 14/8, Нагорода, 26 Липень 2016.
[2] Noble Energy Inc. і Machala Power Cía. ТОВ. v. Республіка Еквадор і Національна рада з електроенергії, Справа ICSID №. ARB/05/12, Рішення про юрисдикцію, 5 Березень 2008; Даймлер Financial Services AG v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/05/1, Нагорода, 21 Серпень 2012.
[3] Чеськословенська Обхідна Банка, а.с. v. Словацька Республіка, Справа ICSID №. ARB / 97/4, Рішення Трибуналу про заперечення проти юрисдикції, 24 Може 1999, для. 31.
[4] Société Générale щодо DR Energy Holdings Limited і Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. v. Домініканська Республіка, Справа LCIA №. А 7927, Рішення щодо попередніх заперечень щодо юрисдикції, 19 Вересень 2008.
[5] Société Générale щодо DR Energy Holdings Limited і Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. v. Домініканська Республіка, Справа LCIA №. А 7927, Рішення щодо попередніх заперечень щодо юрисдикції, 19 Вересень 2008, для. 107.
[6] Даймлер Financial Services AG v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/05/1, Нагорода, 21 Серпень 2012.
[7] Даймлер Financial Services AG v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/05/1, Нагорода, 21 Серпень 2012, для. 72.
[8] Daimler Financial Services AG проти. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/05/1, Нагорода, 21 Серпень 2012, для. 105.
[9] Daimler Financial Services AG проти. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB/05/1, Нагорода, 21 Серпень 2012, для. 144.
[10] Mihaly International Corporation v. Демократична соціалістична республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB/00/2, Нагорода, 15 Березень 2002.
[11] Mihaly International Corporation v. Демократична соціалістична республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB/00/2, Нагорода, 15 Березень 2002, для. 15.
[12] Mihaly International Corporation v. Демократична соціалістична республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB/00/2, Нагорода, 15 Березень 2002, для. 62.
[13] Mihaly International Corporation v. Демократична соціалістична республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB/00/2, Нагорода, 15 Березень 2002, для. 24.