Усвідомлюючи необхідність захисту іноземних інвестицій, одночасно сприяючи сталому розвитку на африканському континенті, державам-членам Росії Африканський Союз вирішили в 2008 розпочати масштабний проект спільного інвестиційного коду, називається Панафриканським інвестиційним кодексом. Проект цього кодексу був завершений у грудні 2016.
Ми проаналізуємо положення цього проекту, зосередившись, зокрема, на тих, що стосуються ключового питання цього кодексу, сталого розвитку, а також ті, що стосуються конкретних зобов'язань інвесторів.
Сталий розвиток як провідне питання Панафриканського інвестиційного кодексу
Сталий розвиток є наріжним каменем Панафриканського інвестиційного кодексу.[1] Прямо, ця мета висвітлена в Преамбулі. Справді, остання підкреслює совість держав-членів " зростаюче значення розвитку та зміцнення фінансових та капітальних ринків, а також роль, яку відіграють інвестиції та приватний сектор в частині виробничої потужності, економічне зростання та сталий розвиток », а також їхнє право на " регулюють усі види діяльності, пов'язані з інвестиціями на їх територіях, з метою досягнення їх цілі національної політики та сприяння сталому розвитку ».
Особливо нагадується, що цей підхід є частиною політики, прийнятої урядом Цілі сталого розвитку, то від Рамка інвестиційної політики для сталого розвитку ЮНКТАД.
Ця мета також висвітлена у статті 1 Панеафриканського кодексу інвестицій, який говорить, що " [я] Мета цього Кодексу - сприяння, сприяти та захищати інвестиції, які сприяють сталий розвиток кожної країни-члена, і зокрема той, в який здійснюються інвестиції ».
Загальні зауваження щодо положень Панафриканського кодексу інвестицій
Як і будь-який інструмент, що стосується захисту іноземних інвестицій, Панафриканський інвестиційний кодекс містить кілька положень, які можна класифікувати на різні категорії : з одного боку, положення, що стосуються юрисдикції ; ті, що стосуються істотного захисту інвестицій ; і нарешті, кваліфікується як "різні".
Положення про юрисдикцію
Ці положення стосуються концепції інвестування та концепції інвестора.
Інвестиційна концепція. - Стаття 4(4) Панфриканського інвестиційного кодексу визначає інвестиції як " бізнес чи корпорація […] яка встановлюється, придбаний або продовжений інвестором, в тому числі конституцією, підтримання або придбання акцій, облігації чи інші право власності на цю справу, за умови, що вона створена або придбана відповідно до законодавства приймаючої держави ».
Ця ж стаття передбачає широкий асортимент товарів, якими може володіти бізнес, які, таким чином, підпадають під сферу поняття інвестицій, а саме :
а) дії, частини, облігації та інші форми участі в капіталі підприємства або іншого підприємства ;
б) ще одна боргова застава компанії ;
c) позики бізнесу ;
г) рухоме та нерухоме майно та інші майнові права, такі як застава, пільги або зобов'язання ;
е) ліквідні вимоги або договірні вимоги з фінансовою вартістю ; де
f) авторські права, ноу-хау, доброзичливість, права промислової власності, такі як патенти, торгові марки, промислові моделі та позначення, настільки, наскільки вони визнані законодавством держави, що приймає.
Однак, прямо передбачено, що поняття інвестицій не включає певні види товарів чи певну діяльність, особливо :
я) боргові цінні папери, видані урядом, або позики, надані уряду ;
ii) портфельні інвестиції ;
iii) ліквідні вимоги, що випливають виключно з комерційних договорів про купівлю-продаж товарів чи послуг громадянином або підприємством, розташованим на території держави-члена, до підприємства, розташованого в іншій державі-члені, або надання кредитів за комерційною операцією, або будь-які інші вимоги, які не стосуються інтересів, зазначених у пунктах (а) у (г) вище ;
iv) спекулятивні інвестиції ;
v) інвестиції в будь-який чутливий сектор для розвитку приймаючої держави або який може негативно вплинути на її економіку ;
ми) комерційна діяльність.
Нарешті, зроблено важливе уточнення основних характеристик концепції інвестицій. Отже, інвестиція повинна стосуватися " а істотна ділова активність відповідно до п 1, зобов'язання щодо капіталу або інші ресурси, надія на прибуток чи прибуток, приймаючи ризик, і а внесок важливі для розвитку приймаючої держави ».
Концепція інвестора. - Стаття 4.5 визначає інвестора як " будь-який національний, компанія або компанія з країн-членів, або національний, компанія або компанія будь-якої іншої країни, яка здійснила інвестицію в державі-члені ». Як такий, національний відповідає " фізична особа, яка є громадянином держави-члена » (Стаття 4.9), і компанія посилається на " будь-яка організація, належним чином створена відповідно до чинного законодавства держави-члена, за умови, що вона здійснює діяльність значна комерційна діяльність у державі-члені, де вона здійснюється. Значна ділова активність потребує глобального контролю, від випадку до випадку, всіх обставин, в тому числі : (я) обсяг інвестицій у приймаючій державі, (ii) кількість створених робочих місць, (iii) її вплив на місцеву громаду, і (iv) тривалість роботи бізнесу ».
Що стосується зокрема значної комерційної діяльності, це положення тісно пов'язане з питанням про jus standi інвесторів, юридичні особи, оскільки це перешкоджає будь-якій організації, яка не здійснює значної діяльності на території приймаючої держави, отримати доступ до інвестиційного арбітражу. Потім це визначення покладе край феномену, відомому як договір покупки процедурні.
Положення про істотний захист іноземних інвестицій
Панфриканський інвестиційний кодекс містить певні принципові принципи захисту іноземних інвестицій. Оскільки ці принципи з'являються у більшості правових інструментів з цього приводу, ми задовольнимо себе не детальним перерахуванням :
- Лікування більшої переваги (Статті 7 і 8) ;
- Національне лікування (Статті 9 і 10) ;
- Зобов'язання експроприювати (Статті 11 і 12) ;
- Принцип безкоштовного переказу коштів (Статті 15 і 16).
Однак, зрозуміло, що, на відміну від більшості інструментів захисту іноземних інвестицій, Панафриканський інвестиційний кодекс залишається мовчазним щодо одного з емблематичних положень інвестиційного арбітражу, порядок справедливого та справедливого поводження. Одна з причин, що пояснює таке виключення, полягає в тому, що TJE, ймовірно, обмежує силу регулювання країн-членів у сферах, які вважаються "чутливими", особливо з точки зору сталого розвитку[2]. Це ж виключення стосується принципу повного захисту та безпеки.
Конкретні зобов'язання інвестора
Однією з особливостей Панафриканського інвестиційного кодексу є те, що він справедливо покладає зобов'язання як на держави, так і на іноземних інвесторів. Це відрізняє його від інших інструментів у галузі, яка, в більшості випадків, накладають зобов’язання лише на держави. Отже, Стаття 2(2) передбачає, що " [л]Він Кодекс визначає права та обов'язки держав-членів та інвесторів, та принципи, викладені в них ».
Щодо зобов’язань, покладених на інвесторів, Кодекс передбачає шість серій :
Обов'язки корпоративного управління
Перший набір зобов'язань щодо інвесторів стосується прозорості, особливо бухгалтер, та відповідність національним та міжнародним вимогам корпоративного управління. Стаття 19 заявляє, що інвестиції повинні бути " відповідати національним та міжнародним стандартам корпоративного управління у відповідному секторі, особливо щодо прозорості та бухгалтерської практики ».
З цією метою, Стаття 19.3 вимагає інвесторів :
а) забезпечити справедливе ставлення до всіх акціонерів, відповідно до національного законодавства ;
б) заохочувати активну співпрацю між компаніями та акціонерами шляхом створення багатства, робочих місць та життєздатності фінансово здорового бізнесу ;
c) забезпечити точне та своєчасне поширення всієї інформації, що стосується компанії, включаючи інформацію про фінансовий стан, результати, майно, корпоративне управління, ризики, пов'язані з екологічними зобов'язаннями, та будь-яке інше питання, відповідно до відповідних норм та вимог ; і
г) забезпечити розповсюдження інформації, що стосується політики щодо людських ресурсів, таких як програми розвитку людських ресурсів.
Суспільно-політичні зобов’язання
Другий набір зобов’язань інвесторів стосується соціально-політичної бази.
Відповідно до ст 20, інвестори повинні, зокрема :
а) повага до суверенітету, законодавства, національні правила та адміністративна практика ;
б) повага до соціокультурних цінностей ;
c) невтручання у внутрішньополітичні справи ;
г) невтручання в міжурядові відносини ; і
е) повага до прав працівників.
Так само, інвестори повинні утримуватися від участі в антиконкурентній практиці або тих, що мають на меті впливати на призначення державних службовців, або фінансування політичних партій.
Зобов'язання щодо заборони корупції
Третя група зобов’язань стосується заборони корупційних дій, як пасивні, так і активні, прямі чи непрямі.
З цією метою, Стаття 21 передбачає, що інвестори " не пропонують, не обіцяйте і не надайте будь-яку незаконну або неналежну перевагу чи пожертву грошового чи іншого характеру, безпосередньо або через посередників, посадовій особі в державі-члені, члену сім'ї, одному зі своїх сподвижників або будь-якій іншій особі, щоб цей агент чи третя сторона діяли чи утримувались від виконання своїх службових обов'язків ».
Зобов'язання з корпоративної соціальної відповідальності
Четверта серія зобов'язань націлена на корпоративну соціальну відповідальність, наскільки це вимагає дотримання " законодавство, положень, адміністративні директиви та політика держави, що приймає "І забезпечує економічні цілі інвесторів" не суперечать цілям соціального та економічного розвитку держав, що приймають, і чутливі до цих цілей ».
Так само, як продовження сприяння сталому розвитку в приймаючих державах, Стаття 22 вимагає від інвесторів внеску " до економічного прогресу, соціальні та екологічні ».
Зобов'язання щодо використання природних ресурсів
Завжди з метою сприяння сталому розвитку, інвестори стикаються з зобов'язаннями, пов'язаними з використанням природних ресурсів. Стаття 23 передбачає, що експлуатація або використання місцевих природних ресурсів не повинні бути " на шкоду правам та інтересам держави, що приймає ». Крім того, інвестори повинні забезпечити " поважаючи права місцевого населення "І уникайте" практики захоплення земель, згубний для цих громад ».
Ділова етика та права людини
Нарешті, Стаття 24 вимагає від інвесторів поважати ділову етику та права людини. Це положення конкретизує, що цих цілей можна досягти лише з дотриманням наступних керівних принципів :
а) сприяти та поважати захист міжнародно визнаних прав людини ;
б) подбайте про те, щоб не бути співучасниками порушень прав людини ;
c) усунути всі форми примусової чи примусової праці, включаючи ефективне скасування дитячої праці ;
г) усунути дискримінацію у сфері зайнятості та професійного життя ; і
е) забезпечити справедливий розподіл багатства від інвестицій.
Висновок
Навіть якщо Панеафриканський інвестиційний кодекс був розроблений в рамках Африканського Союзу в його інтеграційній політиці, це випливає з його статті 2 що цей Кодекс просто простий " орієнтація на інструмент "Для країн-членів.
Тому, як зазначено у статті 3, це не покликане впливати " права та обов'язки держав-членів, що випливають з будь-якої існуючої інвестиційної угоди ». Однак, держави-члени цілком вільні переглянути ці положення, і з них зробити обов'язковим[є] так що[вони] замінює[nt] внутрішньоафриканські двосторонні інвестиційні договори (TBI) або інвестиційні глави, що містяться у внутрішньоафриканських торговельних угодах після періоду, який вони визначають, або після припинення дії цих договорів відповідно до відповідних положень ».
Однак, його потенціал залишається беззаперечним.
Зузана Висуділова, Aceris Law LLC
Панафриканський інвестиційний кодекс, Проект
[1] М. Mbengue, С. Шахерер, «« Африканізація »міжнародного інвестиційного права: Панафриканський інвестиційний кодекс та реформа міжнародного інвестиційного режиму », 18 Журнал світових інвестицій & Торгівля (2017), пп. 420-421: «В африканському контексті, Цілі сталого розвитку мають вирішальне значення з огляду на важливі економічні, соціальні та екологічні виклики, з якими континент все ще стикається».
[2] М. Mbengue, С. Шахерер, «« Африканізація »міжнародного інвестиційного права: Панафриканський інвестиційний кодекс та реформа міжнародного інвестиційного режиму », 18 Журнал світових інвестицій & Торгівля (2017), пп. 429-430: «Причина полягає в тому, що стандарт схильний обмежувати більше, ніж інші стандарти, регуляторну свободу держав, що приймають, у тому числі для соціально та екологічно чутливих районів».