Заборона дискримінації, необґрунтовані та / або довільні заходи, що впливають на інвестиції інвесторів, як правило, входять до стандартів захисту, передбачених двосторонніми або багатосторонніми інвестиційними договорами. Хоча це розглядається як незалежна основа для пошуку відповідальності держави, деякі арбітражні суди вважають, що рівень захисту від свавілля чи дискримінації тісно пов'язаний із рівнем справедливого та справедливого поводження. CMS v. Аргентинський арбітражний суд, зокрема, постановив, що "[а]будь-який захід, який може спричинити свавілля чи дискримінацію, сам по собі суперечить справедливому та справедливому поводженню ».[1]
Наприклад, Стаття 3(1) Аргентина-Нідерланди BIT передбачає це:

"Кожна Договірна Сторона повинна забезпечити справедливе та справедливе ставлення до інвестицій інвесторів іншої Договірної Сторони і не може шкодити, шляхом необґрунтованих чи дискримінаційних заходів, операція, управління, обслуговування, використання, задоволення або розпорядження цим інвесторами. "

Інші договори можуть містити дещо інше формулювання стандарту. Це справа, наприклад, статті II(3)(б) Грузії та США BIT, яка говорить наступним чином:

"Жодна із Сторін жодним чином не може пошкоджувати необґрунтовані та дискримінаційні заходи управління, проводити, операція, продаж та інше розповсюдження покритих інвестицій. "

Різниця не має суто мовного характеру. Фактично, арбітражні суди вважають, що з метою порушення стандарту про непорушення фігури в BIT, що містить сполучник "і", Державні заходи повинні бути не лише необґрунтованими / довільними, але в той же час дискримінаційний:

«Арбітражний суд вважає порушення статті II(2)(б) Договору вимагає як довільного, так і дискримінаційного заходу держави. Спочатку це випливає з чіткої редакції положення, яке використовує слово "і" замість слова "або". "[2]

Відповідно до міжнародного права, коли інше не передбачено договором, слово "міра" слід розуміти як таке, що охоплює будь-який вчинок або крок, який вживає держава:

"Суду не потрібно затримуватися над питанням, чи може бути" захід "" законодавчого "характеру […] у звичайному розумінні це слово досить широке, щоб охопити будь-який вчинок, крок або провадження у справі, і не накладає особливих обмежень на їх матеріальний зміст або на мету, яку переслідує. "[3]

Визначення необґрунтованих / довільних заходів

Хоча деякі вчені[4] або трибунали[5] намагалися виправдати різницю між термінами "нерозумний" та "довільний", загальна думка полягає в тому, що ці терміни застосовуються взаємозамінно.[6] Як заявляє Plama v. Арбітражний суд Болгарії, «Хоча стандарти можуть перетинатися з певних питань, їх також можна визначити окремо. Нерозумні або довільні заходи - як їх іноді називають в інших інвестиційних інструментах - це ті, які не засновані на причині чи факти, а на капризі, упередження чи особисті переваги ».[7]

Щодо визначення того, що являє собою довільні чи необґрунтовані заходи, наступне підсумкове ділення, надане професором Шреуером у справі EDF v. Справа Румунії загальновизнана та схвалена:

"[A.] захід, який завдає шкоди інвестору, не служачи явно законним цілям;

[Б.] захід, який базується не на правових нормах, а на розсуді, упередження чи особисті переваги;

[C.] міра, вжита з причин, що відрізняються від тих, що висуваються органом, який приймає рішення;

[D.] міра, вжита з умисного нехтування належним чином та належним порядком ».[8]

Визначення дискримінаційних заходів

Захід є також дискримінаційним, коли він пропонує "іноземним інвестиціям поводження менш сприятливе, ніж внутрішні інвестиції"[9] або "коли захід проти іноземних інвестицій та захід проти внутрішніх інвестицій мають різний характер", і перший є менш сприятливим, ніж другий. "[10] Дискримінація приймаючої держави також виявляється, коли "(я) подібні випадки є (ii) трактуються по-різному (iii) і без розумного обґрунтування ».[11] і охоплює всі форми дискримінації.[12] Відповідно до цього правового стандарту, інвестор також не повинен поводитися, через свою національність, менш вигідно, ніж інші іноземні інвестори чи громадяни.[13]

Зузана Висуділова, Aceris Law LLC

[1] CMS газопередача Co. v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 01/8, Премія датована 12 Може 2005, для. 290; SAUR International S.A. v. Аргентинська Республіка, Справа ICSID №. ARB / 04/4, Рішення про юрисдикцію та відповідальність, 6 Червень 2012, для. 485: "Принципи TJE та PSPE тісно пов'язані із заборонами дискримінації та свавілля".; С. Vasciannie, «Стандарт справедливого та справедливого ставлення до міжнародного інвестиційного права та практики», 70 Брит. Ю.Б.. з Int'l L. 133 (1999): “Якщо є дискримінація за довільними ознаками, або якщо інвестиція зазнала довільного або примхливого поводження з боку приймаючої держави, тоді було порушено справедливий і справедливий стандарт. Це випливає з ідеї, що справедливе та справедливе поводження за своєю суттю виключає довільні та примхливі дії щодо інвесторів ».

[2] Рональд S. Lauder v. Чеська Республіка, UNCITRAL Арбітраж, Остаточна нагорода датована 3 Вересень 2001, с. 48, для. 219.

[3] Юрисдикція рибного господарства (Spain v. Канада), Юрисдикція Суду, Судження, Звіти МС 1998, с. 460, для. 66.

[4] V. Heiskanen, "Довільні та необґрунтовані заходи", в. Рейніш, Стандарти захисту інвестицій, Видавництво Оксфордського університету, с. 104.

[5] BG Group v. Аргентинська Республіка, ЮНСІТРАЛ, Підсумкова нагорода, 24 Грудень 2007, пп. 104-105, кращий. 341-342: "Хоча може бути якесь перекриття, Трибунал не вважає за потрібне порівнювати "необґрунтованість" та "свавілля". Спочатку, термін "довільний" не міститься в статті 2.2 BIT Аргентина-Великобританія. Більше того, одна конотація "свавілля" згідно з міжнародним правом передбачає порушення поза звичайним значенням "розум", здавалося б, заклик до "... навмисного нехтування належним процесом права, вчинок, який шокує, або принаймні сюрпризи, почуття юридичної пристойності " […] Як і стандарт "справедливого та справедливого поводження", "Розумність" слід вимірювати відповідно до очікувань сторін двостороннього договору, а не як функція засобів, які обирає держава для досягнення своїх цілей ".

[6] Гл. Крикун, "Захист від довільних чи дискримінаційних заходів", с. 183: "Здається, не існує відповідної різниці між термінами" довільне ", "Невиправданий", і "необґрунтований" у цьому контексті. Швидше, терміни, здається, вживаються взаємозамінно ».

[7] Plame Консорціум v. Болгарія, Справа ICSID №. ARB / 03/24, Нагорода, 27 Серпень 2008, с. 57, для. 184. Дивіться також National Grid v. Аргентинська Республіка, ЮНСІТРАЛ, Нагорода, 3 Листопад 2008, с. 80, для. 197: «Думка Трибуналу вважає, що зрозуміле значення термінів« необґрунтований »та« довільний »суттєво однаковий у значенні чогось зробленого примхливо., без причини ».

[8] Правова думка проф. Шреуер прийняв і застосував арбітражний суд у Росії EDF (Послуги) Обмежений v. Румунія, Справа ICSID №. ARB / 05/13, Премія датована 8 Жовтень 2009, для. 303.

[9] Elettronica Sicula S.p.A.. (ЕЛСІ), Звіти про судовий розгляд МС, Консультативні висновки та розпорядження, Судове рішення датоване 20 Липень 1989, для. 128.

[10] Рональд S. Lauder v. Чеська Республіка, UNCITRAL Арбітраж, Остаточна нагорода датована 3 Вересень 2001, для. 257.

[11] Saluka Investments BV v. Чеська Республіка, UNCITRAL Арбітраж, Часткова премія датована 17 Березень 2006, для. 313.

[12] U. Криббаум, "Довільні / необґрунтовані або дискримінаційні заходи", в М. Бунгенберг, Дж. Грібель, С. Хобе, А. Рейніш (едс), Міжнародне інвестиційне право, (Баден-Баден: Номос, майбутні 2013), с. 8.

[13] Національна сітка P.L.C. v. Аргентинська республіка, UNCITRAL Арбітраж, Премія датована 3 Листопад 2008, для. 198.