Позови про зриви є загальною ознакою більшості міжнародних будівельних арбітражів, як відомо всім, хто бере участь у будівельних спорах та міжнародному арбітражі. Вони також є однією з найскладніших претензій для досягнення успіху, оскільки вони часто змішуються або з’являються паралельно із заявами про продовження, також відомі як позови про затримку. Навіть незважаючи на те, що регулярно вносяться підрядниками в міжнародних арбітражах, претензії про зрив пов'язані з низкою практичних труднощів, наприклад, доказ причинно-наслідкового зв'язку між руйнованими подіями, на які скаржиться, та результатом збитків, на які висуваються вимоги, або фактично понесені збитки. Як і у випадку з позовами про продовження, вести якісні записи проекту з самого початку проекту дуже важливо, якщо не вирішальне, для задоволення позову про порушення.
Що таке зрив на будівельному об’єкті?
Протокол Товариства будівельного законодавства про затримку та порушення («Протокол затримки та зриву SCL») визначає порушення як «порушення, перешкоджання або переривання звичайних методів роботи Підрядника, що призводить до зниження продуктивності або ефективності". По суті, зрив представляє втрату продуктивності при виконанні певної робочої діяльності, коли робоча діяльність не може бути виконана так ефективно, як розумно заплановано (або можливо).
За словами провідних англійських коментаторів будівельних контрактів (Складання договорів на будівництво),[1] «Зрив виникає, коли є порушення регулярного та економічного прогресу підрядника та/або затримка некритичної діяльності, навіть якщо, з нагоди, немає або є лише невелика кінцева затримка у завершенні».
В основі будь-якої заяви про порушення лежить a втрата продуктивності, тобто, робота виконується менш ефективно, ніж передбачалося і дозволялося на момент укладання контракту. На практиці, зрив може виникнути з нескінченної кількості джерел, в тому числі, але не обмежуючись цим, надмірні зміни в роботі, зміни в послідовності роботи, проблеми з доступом до сайту, різні умови сайту, погода, через деякий час, переробка та наявність робочої сили.[2] Фактори, що впливають на продуктивність праці, можна умовно розділити на шість груп:[3]
- Розклад прискорення;
- Зміна в роботі;
- Характеристики управління;
- Характеристика проекту;
- Праця і мораль; і
- Місце розташування проекту/зовнішні умови.
Різниця між претензіями про порушення та пролонгацію
Претензії про порушення часто змішуються з позови про продовження, або претензії, викликані затримками. Це не дивно, як, на практиці, між ними часто буває накладання. Порушення, наприклад, може бути як причиною затримки, так і симптомом прискорення. Можна легко уявити сценарій, за якого проект зривається, і зрив може призвести до затримки, тому для відновлення затримки знадобиться план прискорення, що призводить до подальших зривів і додаткових витрат, як для підрядника, так і для роботодавця.
Слід розрізняти ці два, проте. Позови про порушення роботи – це позови про компенсацію за зниження очікуваної продуктивності праці та/або обладнання (втрата працездатності). Порушення також можуть бути для критичних або некритичних подій. Затримка, з іншої сторони, зазвичай використовується для опису грошової вимоги, яка виникає після затримки до завершення проекту. Затримка може бути сама по собі, або затримка з порушенням.
Зазвичай, тільки Критичні події затримки мають відношення до витрат на продовження і можуть призвести до компенсації. Не кожна подія зриву призведе до компенсації, або. Зокрема, чи матиме підрядник право на компенсацію, залежить від того, чи зрив був викликаний подіями, які є договірною відповідальністю роботодавця. У такому випадку, порушення може призвести до компенсації, або за договором, або як загальний засіб правового захисту від порушення договору відповідно до чинного законодавства.
Що потрібно для досягнення успіху позову про порушення в міжнародному арбітражі?
Немає встановленого порядку для підрядників доводити та оцінювати свої претензії щодо порушення. Протокол затримки та зриву SCL вказує, в загальних рисах, що "[г]зрив демонструється шляхом застосування аналітичних методів і прийомів для встановлення втрати продуктивності, що виникла внаслідок подій і фінансових збитків.."[4]
Щоб підрядники досягли успіху в позовах на порушення, вони, як правило, повинні довести наступне:
- Спочатку, що сталася руйнівна подія, надання підряднику права на збитки та/або витрати (тобто, визначення та аналіз кожної з операцій, які, як стверджують, були зірвані). Недостатньо просто констатувати, що виконання робіт було зірвано.
- Друге, що руйнівна подія спричинила порушення діяльності (тобто, причина та спосіб, у який відбувся збій).
- Третя, що руйнівна діяльність призвела до збитків та/або витрат, котрий, як правило, вимагає демонстрації (1) що цифри для очікуваного випуску, заплановані ресурси, і час, необхідний для завершення зірваних операцій, розрахований у тендері, були досяжними; (2) наслідки будь-якої неефективності з боку зірваної сторони при виконанні робіт, який має бути належним чином розрахований, а його вплив включено в розрахунки зазнаних зривів; (3) кількість годин фактично внесених у табелі обліку робочого часу для зірваної роботи, який має бути точним.[5]
Метою аналізу зривів є не просто продемонструвати різницю між тим, що сталося насправді, і тим, що планував підрядник, але продемонструвати фактичну втрату продуктивності та додаткові втрати та витрати, понад які підрядник поніс би, якби не аварійні події, за які несе відповідальність роботодавець.[6]
Як і у випадку з аналізом затримок, ведення точних записів проекту однаково важливо для кожного аналізу зривів. Майже за всіма законами тягар доказування того, що зрив призвів до фінансових збитків, залишається на підряднику. Підряднику потрібно не лише довести суму своєї претензії (вартість втрати продуктивності), але також те, що витрати були фактично досягнуті під час виконання порушеної робочої діяльності в результаті подій, за які несе відповідальність роботодавець (тобто, причинно-наслідковий зв'язок). Це, на практиці, нелегко довести, саме тому претензії щодо зриву часто не вдаються.
Методи аналізу зривів у міжнародному арбітражі
Протокол затримки та зриву SCL передбачає декілька методів для розрахунку втраченої продуктивності внаслідок подій. Найбільш часто використовувані методи, розділені на дві основні категорії, є наступними:[7]
- Методи, засновані на продуктивності це методи, які спираються на фактичні або теоретичні вимірювання порівняльної продуктивності, які намагаються виміряти втрату продуктивності у використаних ресурсах, а потім оцінити цю втрату.
- Методи на основі витрат це методи, які спираються на аналіз планових і фактичних витрат ресурсів або витрат, які намагаються встановити різницю між фактичними витратами та запланованими без попереднього вимірювання втрат продуктивності у використаних ресурсах.
Найпоширеніший метод, заснований на продуктивності, широко використовується при оцінці претензій на порушення, це так зване «аналіз виміряної милі". Цей метод порівнює (1) рівень продуктивності, досягнутий на ділянках або періодах робіт, на які вплинули виявлені події зриву (2) продуктивність, досягнута під час ідентичних або подібних видів діяльності в областях або періодах роботи, на які не вплинули ті ідентифіковані події зриву.[8] Підхід «виміряна миля» має на меті встановити, що запланований виробництво міг бути досягнутий у районах об’єкта/діяльності, де не було збоїв., і що руйнівні події призвели до скорочення виробництва в інших сферах/діяльності з подальшим збільшенням витрат.[9] При проведенні аналізу виміряної милі, то SCL Delay and Disruption Protocol підкреслює, що «треба обережно порівнювати подібне з подібним".[10] Це було б марно, наприклад, порівняти об’ємні земляні роботи в звичайному ґрунті з викопуванням траншей, де є велика кількість гірських порід.[11] Експерти вказують, що цей метод зазвичай добре працює на лінійних проектах, таких як дороги, залізничний, трубопровід, прокладання кабелю та/або там, де є значний обсяг повторюваних робіт, наприклад земляні роботи, наприклад.[12]
Дуже часто, проте, підхід до вимірюваної милі може бути невідповідним, саме тому протокол затримки та зриву SCL передбачає декілька альтернативних підходів. Так звані «Аналіз заробленої вартості», наприклад, ідентифікує (1) кількість людино-годин, обґрунтовано витрачених на тендерну надбавку для виконання певних робіт, і порівнює це з (2) фактичні людино-години для виконання цих робіт.
Методи на основі витрат, з іншої сторони, зазвичай використовуються, коли втрачену продуктивність неможливо достовірно обчислити за допомогою підходу на основі продуктивності. Ці методи зосереджені на обліку витрат за проектом і мають на меті порівняння між понесеними та розрахунковими витратами, або використана праця та оцінена праця, для тих видів діяльності, на які вплинули аварійні події, за які несе відповідальність роботодавець. Методи, засновані на витратах, можуть надати допомогу, якщо є достатня документація та супровідні дані, щоб продемонструвати обґрунтованість тендерних припущень, але також, що фактичні витрати були розумними і що витрати на будь-які події, за які несе відповідальність підрядник, були виключені.
Всі перераховані вище методи є технічно прийнятними, на думку експертів. Найнадійнішими, безумовно, є методи, які спираються на аналіз фактів, сучасна інформація, отримана з конкретного проекту, про який йде мова, тобто, Специфічні дослідження проекту, оскільки вони є найближчими до наближених фактичних збитків від проекту.[13] Який метод слід використовувати, знову, в кінцевому підсумку залежить від наявності проектної документації, а також від обставин кожного конкретного випадку.
[1] Складання договорів на будівництво (9го Edn., Солодке & Максвелл), для. 8-057.
[2] GAR, Керівництво по відшкодуванню збитків у міжнародному арбітражі, Лютий 2021.
[3] Шварцкопф, Розрахунок втраченої продуктивності праці в претензіях на будівництво, Wiley, Нью-Йорк, 1995.
[4] SCL Delay and Disruption Protocol, для. 18.6.
[5] Лукас Клеє, Міжнародне будівельне договірне право, Глава 10, для. 10.4.2 (Джон Вайлі & Сини, ТОВ, 1вул Edn., 2015).
[6] SCL Delay and Disruption Protocol, для. 18.6.
[7] SCL Delay and Disruption Protocol, кращий. 18.12-18.24.
[8] SCL Delay and Disruption Protocol, для. 18.16 (а).
[9] FTI Consulting, Практичні міркування під час подання претензій про порушення, 28 Лютий 2022.
[10] SCL Delay and Disruption Protocol, для. 18.16 (а).
[11] FTI Consulting, Практичні міркування під час подання претензій про порушення, 28 Лютий 2022.
[12] FTI Consulting, Практичні міркування під час подання претензій про порушення, 28 Лютий 2022.
[13] Дерек Нельсон, Аналіз та оцінка порушення, 25 Січень 2011.