Багато сторін не усвідомлюють, що формулювання арбітражного застереження важливо для безперебійного функціонування арбітражу. На практиці, можна спостерігати, проте, періодичні сценарії, коли арбітражні застереження містять дефектні формулювання та, таким чином, піддаються непотрібним інцидентам та процесуальним дебатам. Такі пункти називаються “патологічні застереження“. Вони визначені у Фушарі, Гейллард, Голдмана про міжнародний комерційний арбітраж наступним чином:[1]

Він позначає арбітражні угоди, і, зокрема, арбітражні застереження, які містять дефект або дефекти, які можуть порушити плавний хід арбітражу. Арбітражні угоди можуть бути патологічними з різних причин. Посилання на арбітражну установу може бути неточним або абсолютно неправильним; може здаватися, що угода дозволяє передавати суперечки до арбітражу необов’язково; він може містити дефектний механізм призначення арбітрів, наприклад, обраний орган призначення відмовляється виконувати цю функцію; альтернативно, угода може сама призначити арбітрів, які померли до моменту виникнення суперечки. Угода може передбачати, що до складу трибуналу входять три арбітри, якщо в суперечці беруть участь три або більше сторін, інтереси яких різняться; це може встановити нездійсненні умови для арбітражного розгляду (такі як непрацездатні терміни), або передбачити, що певні проблеми (такі як термін дії контракту) не повинні розглядатися арбітрами, незважаючи на те, що такі питання тісно пов'язані зі суперечкою, яку вирішують арбітри.

Нижче, ми пропонуємо десять рекомендацій щодо складання арбітражних застережень, щоб уникнути процесуальних інцидентів, які підриватимуть своєчасність, ефективне вирішення спору та збільшення витрат на врегулювання спорів за допомогою арбітражу.

Рекомендація №. 1: Почніть із стандартних арбітражних положень, запропонованих арбітражними установами

Зазвичай безпечно використовувати стандартні арбітражні застереження, запропоновані великими арбітражними установами, як шаблон. Ці стандартні пункти містять чітке, основний текст арбітражного застереження, який повинен бути адаптований сторонами до обставин їхнього договору, при необхідності.

Наприклад, то стандартне положення про арбітраж МТП читається наступним чином: “All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”

У свою чергу, то стандартне арбітражне застереження LCIA читається наступним чином: “Any dispute arising out of or in connection with this contract, including any question regarding its existence, validity or termination, shall be referred to and finally resolved by arbitration under the LCIA Rules, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this clause. The number of arbitrators shall be [one/three]. The seat, or legal place, of arbitration shall be [City and/or Country]. The language to be used in the arbitral proceedings shall be [ ]. The governing law of the contract shall be the substantive law of [ ].”

Нарешті, КДК пропонує наступний базовий стандартний пункт: “Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.”

Рекомендація №. 2: Використовуйте умови точно

Усі терміни, що використовуються в арбітражному застереженні, важливі, оскільки ці терміни будуть тлумачитися третейським судом. Інтерпретуючи арбітражні застереження, арбітражні трибунали надаватимуть первісного значення тексту самого пункту. Вони розглянуть, на що сторони фактично домовились, не на те, на що вони могли погодитися, але зрештою не зробив, погодитись. Наприклад, існує значна різниця між термінами “повинні"Та"може". Перше має обов’язкове значення, остання лише необов’язкова. Формулювання має бути точним.

Рекомендація №. 3: Зберігайте арбітражне застереження простим і однозначним

Найкраще складені арбітражні застереження - це прості, точні та однозначні. Це означає, що всі терміни чіткі та чіткі, таким чином, не можуть бути серйозно оскаржені. Наприклад, неоднозначність створюється, коли арбітражне застереження в одному реченні зазначає, що спір вирішується єдиним арбітром, але в іншому реченні вказується, що "кожен арбітр повинен бути незалежним та неупередженим". Неоднозначним у цьому конкретному прикладі є те, що важко зрозуміти, чи намір сторін полягав у наявності лише одного арбітра або арбітражної комісії для вирішення можливого спору.

Рекомендація №. 4: Амбітність арбітражної статті має значення

Амбіт, або сфера застосування, арбітражного застереження стосується питань та суперечок, які охоплюються цим пунктом та, таким чином, може бути вирішено за допомогою арбітражу. Тут знову, формулювання, що використовується в арбітражному застереженні, є важливим. Хоча сторони можуть домовитись про арбітраж лише конкретних вимог контракту, вони також можуть надавати навмисно широкий обсяг арбітражної угоди, що охоплює не тільки всі суперечки за контрактом, але також суперечки, пов’язані з цим, в тому числі, У деяких випадках, позадоговірні вимоги. У цьому відношенні, різні умови, такі як будь-які або всі суперечки “що випливають із договору", "що виникають за договором", "пов'язані з контрактом", "у зв'язку з договором”, Як правило, використовуються. Однак, слід мати на увазі, що вони мають принципово різне значення, залежно від того, наскільки передбачається обмеження сфери застосування арбітражного застереження, а також закон, що регулює арбітражну угоду.

Рекомендація №. 5: Призначення належної кількості арбітрів

У їх арбітражному застереженні, сторони можуть вільно домовитись про кількість арбітрів, які прийматимуть участь у третейському суді; зазвичай вказується один або три члени. Кількість арбітрів матиме прямий вплив на загальні витрати, які сторонам потрібно буде сплатити за гонорари арбітрів. Якщо суд із трьох членів повинен бути призначений у справі, коли йдеться про незначну шкоду або дебіторську заборгованість, витрати, пов'язані з гонорарами арбітрів, можуть бути непропорційними з огляду на суми, що суперечать (навіть, часом, перевищення суми суперечки).

Тому, з практичної точки зору, розумно призначити єдиного арбітра, а не трибунал у складі трьох членів, для контракту, що передбачає скромні суми. Як варіант, сторони можуть домовитись про порогову суму, наприклад, що суперечки щодо сум менше ніж у доларах США 3 мільйон, згідно з яким вимагається призначення єдиного арбітра. Якщо сума перевищує цей поріг, буде складена колегія з трьох арбітражів.

Кілька провідних арбітражних установ, такі як ICC або SCC, запровадили калькулятори витрат, що дозволяють сторонам передбачити арбітражні витрати, включаючи арбітражні збори.

Рекомендація №. 6: Назвіть Застосовуваний закон

Застосовується, або регулююче право (також названий “матеріального права” або “закон договору“), є ще одним елементом, який сторони не повинні забути включити до своєї угоди, якщо вони хочуть уникнути подальших дебатів після порушення арбітражу. Вибір відповідного закону, що застосовується до суті спору, коли жоден не названий, є непростим завданням, і арбітражний суд прийме до уваги ряд міркувань, створення правової невизначеності. Сторони повинні пам’ятати, що закони та правові системи передбачають різні правові режими для договірних положень. Наприклад, а форс-мажор Застереження не трактується однаково згідно з французьким та англійським законодавством. Таким чином, слід подбати про вибір відповідного регулюючого закону.

Рекомендація №. 7: Вибрані процедурні правила

Сторони можуть вільно обирати або інституційний арбітраж, або суто в арбітраж. Як правило, погана ідея відбирати суто в арбітраж (хіба що Правила арбітражу UNCITRAL використовуються), оскільки, якщо сторони не можуть домовитись про трибунал, коли виникає суперечка, що часто трапляється, для утворення третейського суду буде потрібно втручання суду, що призводить до затримок та втрати часу та витрат.

Якщо обрано інституційний арбітраж, за винятком обов'язкових правил місця арбітражу, арбітраж проводитиметься за правилами арбітражу даної арбітражної установи. Ці правила встановлюють низку зобов'язань, яких необхідно дотримуватись, наприклад, письмові подання, які потрібно подати, виплата авансу на витрати, проведення слухань, кінцевий термін для видачі премії, тощо. Однак, тут знову, принципово, що арбітражне застереження містить чітке вказівку на арбітражну установу. Наприклад, якщо сторони бажають вдатися до арбітражу МТП, арбітражне застереження повинно посилатися на "Правила арбітражу Інтернаціоналу Торгова палата ” правильно.

Рекомендація №. 8: Місце / Арбітражне місце та Вид / Місце слухання

Вибір місця арбітражу (також згадується як місце арбітражу) в арбітражному застереженні має важливе значення.[2] Місце / місце арбітражу має кілька юридичних наслідків. Це визначає місце, тобто, країна, де арбітражне рішення може мати справу з скасуванням справи, ініційованим стороною, яка програла, і де державні суди можуть втрутитися в арбітражне провадження. В загальному, рекомендується вибрати місце арбітражу, де мінімальне потенційне втручання судів у арбітражне провадження і яке вважається арбітражним. Популярні місця арбітражу включають Париж, Лондон, Женева та Сінгапур.

Хоча режим анулювання є основною проблемою, він не єдиний, оскільки місце арбітражу може мати вплив на інші особливості арбітражу, такі як мова арбітражу, якщо останнє прямо не зазначено в арбітражному застереженні. Наприклад, деякі держави, таких як Індонезія,[3] містять правило за замовчуванням щодо мови у своєму національному арбітражному законодавстві в тому сенсі, що вибір місця в цих країнах також накладав би вибір їхньої офіційної мови як мови арбітражу, якщо сторони не домовляться про інше.

На практиці, Сторони, як правило, домовляються про вибір місця арбітражу у своїх арбітражних застереженнях. Наприклад, між 2007 і 2011, в більш ніж 76% арбітражної справи МТП, сторони домовились про місце / місце арбітражу у своєму арбітражному застереженні.[4] Сьогодні, цей відсоток досягає майже 90%.[5] Однак, все ще існують випадки, коли вибір місця арбітражу не вказується належним чином.

Це сказало, потрібно мати на увазі, що місце / місце арбітражу слід відрізняти від місця слухання справи. Місце слухання справи, як підказує термін, відповідає місцю проведення слухань. Хоча місце слухання може збігатися з місцем / місцем арбітражу, це не є обов’язковим. Як зазначив Гері Борн, "більшість національних законів та інституційні правила арбітражу дозволяють проводити слухання та засідання в арбітражі поза межами арбітражного суду, з міркувань зручності. За дуже невеликими винятками, проведення слухань за межами арбітражного суду не впливає на місце розташування місця".[6]

Рекомендація №. 9: Мова арбітражу

Як зазначено вище, переважно, щоб сторони включили мову арбітражу до свого арбітражного застереження, з метою уникнення будь-яких подальших процесуальних дебатів з цього питання або застосування правил за замовчуванням, що містяться в законодавстві, що застосовується у місці арбітражу. Сторони можуть вільно вибирати, яку мову вони хотіли б. Вибір мови арбітражу представляє особливий інтерес, коли сторони мають різні національності. Наприклад, немає сенсу обирати французьку мову як мову арбітражу, коли відповідна кореспонденція складається англійською мовою, і сторони не говорять по-французьки.

Рекомендація №. 10: Інші міркування

Сторони мають договірну свободу домовитись про будь-які (юридично можливо) особливість їх арбітражного застереження. Це може включати або виключати:

• подальші міркування щодо призначання арбітрів: секс, освіта, професійна підготовка (професор, інженер, адвокат), національність, тощо.;
• обмеження арбітражних зборів;[7]
• спосіб розподілу загальних витрат на арбітраж під час остаточного рішення, тобто, слідуючивитрати слідкують за подієюПравило, чи ні.

– Зузана Висуділова, Aceris Law LLC

[1] Е. Гейллард, Дж. Дикун, "Фучард, Гейллард, Голдман з міжнародного комерційного арбітражу", Міжнародне право Клювера (1999), пп. 261-262.

[2] В. Крейг, В. Парк, Дж. Полссон, Арбітраж Міжнародної торгової палати, 3^rd ред., ОУП (2000), для. 12.01.

[3] Закон №. 30 з 1999 щодо арбітражу та альтернативного вирішення спорів, Стаття 28: "Мовою, що використовується у всіх арбітражних провадженнях, є індонезійська, за винятком того, що сторони можуть обрати іншу мову, яку використовуватимуть, за умови згоди арбітра або третейського суду."

[4] Дж. Смажити, С. Грінберг, Ж. Маца, Посібник Секретаріату з арбітражу ICC, 2012, для. 3-678.

[5] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж, 3^rd ред., Міжнародне право Клювера (2020), пп. 2205-2282.

[6] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж, 3^rd ред., Міжнародне право Клювера (2020), пп. 2205-2282.

[7] д. Генрік, Контроль витрат на арбітраж: “Фіксований внесок для арбітра”, Арбітраж Силіконової долини & Центр медіації, 24 Липень 2017.