Чи є обов'язок розкривати фінансування третьої сторони в міжнародному арбітражі?
У вирішенні спорів через міжнародний арбітраж, чи стосується він інвестиційних чи комерційних арбітражів, сторони все частіше вдаються до так званого "стороннього фінансування" ("TPF").
TPF надає потенційним сторонам суперечки можливість вимагати фінансування від інших суб'єктів для висунення своїх вимог в арбітраж, коли вони самі не можуть або не бажають нести витрати на провадження. В обмін, третій сторона, який фінансує, зазвичай утримує частину присудженої остаточної суми, якщо виграла сторона, яка фінансується,. Широкий спектр організацій може виступати сторонніми фінансуючими організаціями, досить вичерпний перелік яких можна знайти тут.
Окрім того, щоб не вдаватися до правосуддя до тих, хто не в змозі нести витрати самі, і вирівнювати сторони, TPF все частіше називається розумною технікою бізнесу, що дозволяє компаніям підтримувати свою ліквідність та продовжувати свої прибуткові підприємства. Використовуючи зовнішній капітал для фінансування своїх юридичних спорів, вони не пов'язують свої кошти в арбітражі або втрачають конкурентні кредитні ставки (які зазвичай погіршуються під час участі у судових процесах, оскільки вартість їхніх вимог не може бути оцінена звичайними комерційними послугами позики).
Працівники залишаються здивованими багатьма контурами цього інструменту фінансування та зобов'язаннями щодо розкриття інформації, які він тягне за собою.
Незважаючи на те, що TPF широко використовується на практиці, для неї не існує обов'язкової нормативної бази. Точкою відліку є не обов'язковість 2014 Вказівки МБА щодо конфлікту інтересів у міжнародному арбітражі, які визначають TPF наступним чином:
«Для цих цілей, терміни "сторонній працівник" та "страховик" позначають будь-яку особу чи юридичну особу, яка вносить кошти, або інша матеріальна підтримка обвинувачення чи захисту справи, що має прямий економічний інтерес, або обов'язок відшкодувати шкоду стороні, рішення, яке має бути винесено в арбітраж ».[1]
Значна частина суперечок навколо TPF стосується обов'язку розкривати потенційні конфлікти інтересів з арбітрами спору. Оскільки сторонні фінансувачі не є сторонами поточних суперечок, вони є prima facie не пов'язані тими самими зобов'язаннями щодо розкриття інформації, які зобов'язують сторони. Це створює потенціал для зловживання процесом, а також ризик надання нагород, які будуть непридатними у разі виявлення конфлікту інтересів у майбутньому.
Деякі стверджують, що система саморегулюється і що в нинішніх рамках не виникне жодних проблем, оскільки ті, хто знає про конфлікт, - це ті самі люди, які найбільше зацікавлені у виграші і, таким чином, розкриють будь-який потенційний конфлікт.
Однак, враховуючи часто чутливий предмет деяких арбітражів, це поважна турбота. Інвестиційний арбітраж стосується прав та інтересів держав, а не приватних осіб, а також забезпечення прозорості та неупередженості судових процесів забезпечує законні та належні результати.
У відповідь на ці проблеми, багато застережень до прийняття обов'язкової нормативно-правової бази, яка зобов'язувала б сторонніх фінансуючих поділитися будь-якими потенційними конфліктами інтересів. Усвідомлюючи дискусії, Керівні принципи МБА поширили обов'язок щодо розкриття інформації до TPF, надавши розширене визначення обов'язку сторін щодо розкриття інформації:
"Обов'язок сторін розкривати будь-які відносини, прямі чи непрямі, між арбітром та стороною […] було розповсюджено на відносини з особами або суб'єктами, що мають прямий економічний інтерес у винесенні рішення в арбітражному порядку, наприклад, суб'єкт господарювання, який надає фінансування арбітражу, або зобов'язаний відшкодувати сторону за нагороду ".[2]
ICC, у своєму 2016 Настанова щодо розкриття конфліктів арбітрів, скопіював формулювання Посібників МБА та включив обов'язок розгляду конфлікту інтересів з TPF. Однак, ICC не зробив обов'язковим для сторін розкривати факт існування TPF, що підриває ефективність забезпечення.
До прийняття арбітражними установами або державами обов'язкової рамки, розкриття TPF та конфлікт інтересів залишатимуться дискреційними, на краще або на гірше. Зростаюча значимість TPF для міжнародного арбітражу, проте, висловлюється на користь правил щодо обов'язку щодо розкриття фінансування третьої сторони в міжнародному арбітражі.
Анастасія Хороміду, Закон про ацерис SARL
[1] Пояснення до загального стандарту 6 (б)
[2] Пояснення до загального стандарту 7 (а).