Раніше, ми проаналізували основні особливості 2018 Проект нідерландської моделі BIT і дійшов висновку, що цей інструмент може ознаменувати нову еру інвестиційного арбітражу в Нідерландах. Проект був відкритий для консультацій до 18 Червень 2017. Остаточний текст був прийнятий і опублікований о 19 Жовтень 2018.
Остаточний варіант нідерландської моделі BIT значною мірою відповідає тексту проекту, але містить деякі нові положення. Деякі з них ми обговоримо в наступних параграфах.
Вказівки на предмет "Ділова діяльність"
Ми вже відзначали, що визначення інвестора, юридична особа, відповідно до статей 1(б)(ii) і (iii) проекту, намагалися обмежити доступ до інвестиційного арбітражу лише компаніями, що займаються поштовою скринькою, вимагаючи, щоб будь-яка юридична особа повинна здійснювати значну ділову діяльність на території Договірної Сторони, крім держави, що приймає.
Остаточна редакція ст 1 не тільки слідує цій логіці, але йде далі, надаючи вказівки, що означає термін "основна ділова діяльність". Заключний текст містить новий абзац c) який викладає ряд ознак, в тому числі:
(я) зареєстрований офіс та / або адміністрація підприємства є у цій Договірній Стороні;
(ii) штаб-квартира та / або управління підприємства створені у цій Договірній Стороні;
(iii) кількість працівників та їх кваліфікація, що базуються в цій Договірній Стороні;
(iv) оборот у цій Договірній Стороні; і
(v) офіс, виробнича база та / або науково-дослідна лабораторія створена у цій Договірній Стороні.
Він також визначає, що ці показники слід оцінювати в кожному конкретному випадку "з урахуванням загальної кількості працівників та обороту відповідного підприємства, та ... характер та зрілість діяльності, яку здійснює підприємство у Договірній Стороні, в якій воно засноване."
Арбітражні вимоги
Проект вже обмежив сферу арбітражних вимог, передбачивши його статтю 16(2) що інвестор "не може подавати претензію згідно з цим розділом, якщо інвестиція була здійснена шляхом шахрайського викривлення, приховування, корупція, або подібні недобросовісні дії, що становлять зловживання процесом.Абзац 3 цієї ж статті пішла далі, дозволивши відповідальній Договірній Стороні відмовити інвестору у вигодах BIT "який змінив свою корпоративну структуру з основною метою отримати захист цієї Угоди в момент, коли суперечка виникла або була передбачуваною."Клауза про відмову від пільг стосувалася насамперед"ситуації, коли інвестор змінив свою корпоративну структуру з основною метою подати вимогу до свого початкового штату. "
Нова редакція ст 16 звузили попередні принципи. Новий абзац 2 є більш прямим, що свідчить про те, що арбітражний суд "відмовляється від юрисдикції, якщо інвестиції були здійснені шляхом неправдивого викривлення, приховування, корупція, або подібні недобросовісні дії, що становлять зловживання процесом.Відповідно до пункту відмови у пільгах у абзаці 3, його також замінило більш пряме положення, яке є, відтепер, більше не залежить від вибору відповідальної Договірної Сторони. Новий Абзац гласить наступне:
Трибунал відмовляється від юрисдикції, якщо інвестор у розумінні статті 1(б) цієї Угоди, який змінив свою корпоративну структуру з основною метою отримати захист цієї Угоди в момент, коли суперечка виникла або була передбачуваною. Зокрема, це стосується ситуацій, коли інвестор змінив свою корпоративну структуру з основною метою подати вимогу до свого початкового домашнього стану.
Положення про права людини
Як це було у проекті, питання прав людини та соціальної відповідальності залишаються в основі остаточної версії нідерландської моделі BIT. Однак, остаточна версія стосується їх більш виразно в тому сенсі, що їх повага є обов'язковою як для інвесторів, так і для Договірних Держав.
Щодо зобов'язань інвесторів, нова стаття 7(1) прямо заявляє, що "Яінвестори та їх інвестиції повинні відповідати національному законодавству та правилам приймаючої держави, включаючи закони та положення про права людини, охорона навколишнього середовища та законодавство про працю."
Щодо зобов'язань Договірних Сторін, нова стаття 5(3) передбачає, що це є частиною їх обов'язку забезпечувати захист від зловживань, пов’язаних з комерційними правами, Штати "повинні вжити відповідних заходів для забезпечення, через судовий, адміністративний, законодавчі чи інші відповідні засоби, що коли такі зловживання відбуваються на їхній території та / або юрисдикції, постраждалі мають доступ до ефективних засобів захисту. Ці механізми повинні бути справедливими, неупереджений, незалежний, прозорий і заснований на верховенстві права."
Нарешті, нова стаття 20(5) щодо конституції та функціонування арбітражного суду передбачає, що орган, що призначає "докладе всіх зусиль для забезпечення членів Трибуналу, або окремо, або разом, володіти необхідними знаннями з міжнародного публічного права, який включає законодавство про навколишнє середовище та права людини, міжнародне інвестиційне право, а також у вирішенні спорів, що виникають за міжнародними угодами."
Порядок виклику арбітра
Одна з найважливіших змін у проекті стосувалася положення про призначення арбітрів. Традиційний метод партійного призначення арбітрів був замінений на призначення органом призначення (Стаття 20 проекту). Однак, він не містив жодних положень щодо викликів призначених арбітрів.
Остаточний варіант нідерландської моделі BIT виправляє це і містить процедуру оскарження в статтях 20(7) і (8), який читається так:
- Якщо сторона, що оспорює думку, вважає, що член Трибуналу має конфлікт інтересів, він надсилає Президентові Міжнародного Суду повідомлення про оскарження призначення. Повідомлення про виклик надсилається протягом 15 дні з дати, коли склад відділення Трибуналу був повідомлений стороні, що спорила, або всередині 15 дні з дати, коли з’явилися відповідні факти, якби вони не могли бути обґрунтовано відомими під час складу дивізії. У повідомленні про оскарження зазначаються підстави для відмови.
- Якщо, всередині 15 днів з дати повідомлення про оскарження, оскаржений член Трибуналу вирішив не піти з посади, Президент Міжнародного Суду здійснює:, заслухавши сторони, що суперечать, та після надання члену Трибуналу можливості подати будь-які зауваження, виносити рішення протягом 45 дні з моменту отримання повідомлення про виклик та повідомляти сторони, що суперечать, та інші члени відділу. Вакансія, яка є результатом позбавлення чи відставки члена Трибуналу, буде негайно заповнена.
Висновок
Текст доопрацьованої версії нідерландської моделі BIT підтверджує наш попередній висновок, що цей договір являє собою "початок нової ери інвестиційного арбітражу в Нідерландах”Оскільки він стосується деяких актуальних тем інвестиційного арбітражу та забезпечує чітку позицію щодо них.