Визначення поняття "постійне підприємство"

Поняття "постійної діяльності" випливає із стандартів бухгалтерського обліку.

Наприклад, дотримуючись Міжнародних стандартів аудиту, "[в]nder припущення про непередбачене становище, суб'єкт господарювання розглядається як продовження бізнесу в осяжному майбутньому. Фінансова звітність та, зокрема, всі фінансові звіти загального призначення, Тому готуються на постійній основі, якщо тільки керівництво не має наміру ліквідувати суб'єкт господарювання або припинити діяльність, або не має реальної альтернативи, крім цього. Коли використання припущення про діюче підприємство є доцільним, активи та зобов'язання реєструються виходячи з того, що суб'єкт господарювання зможе реалізувати свої активи та виконати свої зобов'язання в ході звичайного бізнесу."[4]

Відповідно, "постійний концерн" не обов'язково вимагає підтвердження декількох років прибутковості, оскільки "бухгалтери протиставляють постійні проблеми з ліквідацією."[5]

The (міс)використання поняття «постійне підприємство» в інвестиційному арбітражі

Арбітражні суди широко посилаються на поняття постійної проблеми при застосуванні або відхиленні оцінки інвестицій DCF.. Наприклад, Ірано-американський трибунальний суд у Росії Амоко постановив, що для встановлення постійного концерну, треба довести, що "підприємство ... продемонструвало певну здатність отримувати доходи і було, тому слід розглядати як збереження такої здатності на майбутнє."[6] Такий же стандарт доказів вимагає і арбітражних судів держави-інвестора.[7]

Отже, Поняття «постійного концерну» отримало різні контури в міжнародному арбітражі, ніж у сфері бухгалтерського обліку. Замість того, щоб концентруватися на таких термінах, як "ліквідація" чи "припинення" інвестицій, арбітражні суди зробили акцент на понятті прибутковості. В Таваколі справа, Ірано-американський судовий розгляд позовів підкреслив цю різницю, визнавши, що "[я]n терміни обліку, словосполучення "постійне підприємство" загалом описує компанію, яка "може продовжувати торгувати, напр, має достатні кошти для цього »… У практиці Трибуналу, проте, термін "постійний концерн", як правило, вживається в менш технічному сенсі. При визначенні того, чи є компанія, є діючим концерном, Трибунал загалом вивчає, чи розпочала діяльність компанія до дати експропріації та, якби це було, чи мала вона розумну перспективу мати можливість продовжувати свою діяльність після Революції."[8]

Крім того, Арбітражні суди також уточнили необхідність прибутковості, яка тривала б кілька років. Наприклад, трибунал в AAPL потрібна справа "попередня присутність на ринку принаймні два-три роки, який мінімальний період, необхідний для встановлення постійних ділових зв’язків."[9] Інші трибунали, замість нав'язування певної кількості часу, лише посилалися на Керівні принципи Світового банку[10]. Вони визначають постійну проблему як "підприємство, що складається з активів, що приносять дохід, яке працювало протягом достатнього періоду часу для отримання даних, необхідних для обчислення майбутніх доходів, і яких можна було очікувати з розумною впевненістю, якщо взяття не відбулося, продовжувати отримувати легітимний дохід протягом свого економічного життя в загальних обставинах, що настали після прийняття державою."[11]

Висновок

Незважаючи на плутанину між юридичними та бухгалтерськими поняттями[12], позиція арбітражних судів здається відносно послідовною. Вони вимагають підтвердження високої ймовірності майбутніх перспектив рентабельності, щоб застосувати метод оцінки DCF, що, як правило, може бути продемонстровано минулими показниками інвестицій[13]. Іншими словами, "Трибунали, які використовують термін "несподіванка", який означає кількарічну прибутковість, насправді стурбовані встановленням перспективних компенсацій "з розумною визначеністю"."[14]

Таким чином, якщо іноземний інвестор вимагає компенсації від приймаючої держави за шкоду його інвестиціям, вона повинна уникати покладання на оцінку DCF за відсутності передового досвіду прибутковості. І навпаки, якщо держава збирається експропсувати іноземні інвестиції, це слід зробити до того, як іноземні інвестиції встановлять рекорд прибутковості, щоб зменшити ризик виплати компенсацій.

Зузана Висуділова, Закон про ацерис SARL

[1] Quiborax S.A. v. Багатодітна держава Болівія, Справа ICSID №. ARB / 06/2, Нагорода, 16 Вересень 2015, для. 344: "метод DCF широко прийнятий як відповідний метод оцінки FMV [справедлива ринкова вартість] Проблемні проблеми з доведеною рентабельністю."

[2] Див. Наприклад Phelps Dodge Corp. v. Ісламська Республіка Іран, 10 Іран-США CL. Trib. Реп. 121 (1986), для. 30: "Трибунал не може погодитись з тим, що SICAB перетворився на "триваючу справу" до листопада 1980 щоб такі елементи цінності, як майбутні прибутки та репутація, могли впевнено оцінюватися. У випадку SICAB, будь-які висновки з цих питань були б дуже спекулятивними." Дивись також Siemens A.G. v. Аргентина, Справа ICSID №. ARB / 02/8, Нагорода, 6 Лютий 2007, для. 355: «… Метод DCF застосовується до постійних проблем, заснованих на історичних даних про їх доходи та прибутки; інакше, вважається, що ці дані занадто спекулятивні для обчислення майбутнього прибутку". Дивіться загалом, Я. Марбо, Розрахунок компенсації та збитків у міжнародному законодавстві про інвестиції, Видавництво Оксфордського університету (2017), пп. 242-244.

[3] Пропоноване оновлення стандартів бухгалтерського обліку, Розкриття невизначеності щодо презумпції суб'єкта господарювання щодо занепокоєння, ФАСБ (2013), с. 5.

[4] Міжнародний стандарт аудиту (Є) 570, "Діюче підприємство", с. 8.

[5] М. Офіс, Оцінка арбітражу, Kluwer (2008), с. 96. Дивись також Розкриття невизначеності щодо здатності суб'єкта господарювання продовжувати свою діяльність як основну проблему, ФАСБ (2014), с. 1: "продовження діяльності звітного суб'єкта як постійного підприємства вважається основою для підготовки фінансової звітності, якщо і поки ліквідація суб'єкта господарювання не стане неминучою."

[6] Amoco International Finance v. Ісламська Республіка Іран, 15 Іран-США CL. Trib. Реп. 189 (1987), для. 203.

[7] Азіатська сільськогосподарська продукція LTD. V. Республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB / 87/3, Нагорода, 27 Червень 1990, кращий. 105-108; Metalclad Corporation v. Сполучені Штати Мексики, Справа ICSID №. АРБ(Про)/97/1, Нагорода, 30 Серпень 2000, кращий. 119-121.

[8] Вівіан Май Таваколі v. Ісламська Республіка Іран, 33 Іран-США CL. Trib. Реп. 206 (1997), для. 95.

[9] Азіатська сільськогосподарська продукція LTD. V. Республіка Шрі-Ланка, Справа ICSID №. ARB / 87/3, Нагорода, 27 Червень 1990, для. 103.

[10] Див. Наприклад Мохаммед Аммар AL-Bahloul v. Республіка Таджикистан, Справа SCC № ° V (064/2008), Підсумкова нагорода, Червень 8, 2010, для. 71.

[11] Керівні принципи Світового банку щодо поводження з прямими інвестиціями, 1992; Розділ IV 6.

[12] А. Коен Сум, "Деякі зауваження щодо принципів, що стосуються компенсації в контексті інвестиційного договору", Огляд ICSID (2007), Вип. 22, с. 10: "Міра справедливої ​​ринкової вартості - це питання економіки та / або бухгалтерського обліку і не є (або не повинно бути) функція будь-якого правового правила яскравих ліній. Прикро, що значна частина судової практики та коментарів у цій галузі, здається, відображають плутанину щодо економічних та бухгалтерських концепцій, які, у свою чергу, призводить до плутанини (та / або плутати) обговорення діючих правових норм."

[13] Хоча, за особливих обставин, метод DCF може бути використаний навіть тоді, коли інвестиції не почали функціонувати. Подивитися Мохаммед Аммар AL-Bahloul v. Республіка Таджикистан, Справа SCC № ° V (064/2008), Підсумкова нагорода, Червень 8, 2010, для. 74.

[14] М. Офіс, Оцінка арбітражу, Kluwer (2008), с. 95.