В Ачмеї,[1] Суд Європейського Союзу (CJEU) було запропоновано оцінити сумісність положення про вирішення суперечок, що міститься в Нідерландсько-Словацькій Республіці BIT, із законодавством ЄС. В березні 2018, СЄС визнав, що ця стаття є несумісною, грунтуючись на загрозі конституційній структурі та автономії правової системи ЄС. Більше того, це було визнано несумісним із принципами взаємної довіри та щирої співпраці. Виходячи з цього судження, Федеральний суд Німеччини відмінив остаточний арбітражний вирок у Ачмеа.
Опісля, у серії декларацій, опублікованих на веб-сайті Європейської Комісії у січні 2019, всі 28 Держави-члени Європейського Союзу погодилися скасувати укладені між ними BIT 6 Грудень 2019, для того, щоб відповідати рішенню СЄС в Ачмеї.[2]
Більшість держав-членів також погодилися з різними зобов'язаннями, у тому числі для запобігання навіть подачі арбітражів між країнами-інвесторами в рамках ЄСТ. Держави-члени зобов'язані:
• що не слід ініціювати нові інвестиційні арбітражі в рамках ЄС;
• вжити заходів відповідно до національного законодавства для відкликання будь-яких нерозглянутих справ щодо інвестиційного арбітражу, порушених суб'єктами, що контролюються державою-членом, проти іншої держави-члена;
• не допустити до ЄРТ арбітражів між країнами-інвесторами.[3] Майбутні події пролиють більше світла на те, як насправді буде здійснено це зобов'язання щодо запобігання подачі арбітражів держав-інвесторів у рамках ЄСТ.. Хоча це зобов'язання було підписано більшістю держав ЄС, Фінляндія, Люксембург, Мальта, Словенія, Швеція та Угорщина відмовилися від підписання цього зобов'язання щодо ЄСТ, зазначивши висновки останніх інвестиційних арбітражних судів, що Achmea не застосовується, та підписали окремі декларації;[4]
• що положення про захід сонця або діди, які передбачають, що захист інвестицій триває протягом певного періоду після припинення BIT, не дасть наслідків; і
• вимагати від судів будь-якої країни, яка вирішує провадження у справі, що стосується арбітражного рішення у межах ЄС, або відмінити рішення, або відмовитись від його виконання, через відсутність дійсної згоди на вирішення спору шляхом арбітражу.[5]
Незважаючи на Achmea та декларації, проте, Більшість арбітражних судів, які фактично беруть участь у внутрішньоєвропейських арбітражах, на сьогодні або прийняли вузьку інтерпретацію рішення Ачмеа, або повністю вирішили питання., як показано наступними рішеннями:
• У справі Антаріс проти Чехії,[6] трибунал відмовився застосовувати Achmea на підставі того, що Чехія відмовилася від будь-якого заперечення щодо юрисдикції у своєму контр-меморіалі, вказуючи, що "Чеська Республіка не переслідує заперечення проти юрисдикції, сформульоване Комісією перед Трибуналом".
• у справі Масдар проти Іспанії,[7] трибунал засновував свою юрисдикцію на ст 26 ЄКТ, незважаючи на заперечення, що аргументують внутрішньоєвропейський характер спору, і відхилив прохання Іспанії відновити арбітраж за Ачмеєю, вказуючи на те, що "рішення Ачмея просто беззвучне щодо теми ЄСТ".
• У справі Антін проти Іспанії,[8] трибунал відмовився відновлювати аргумент Іспанії щодо юрисдикції, заснованої на Ачмеа, і дійшов висновку, що нічого в ЄСТ не говорить про те, що «розвиток європейського права може бути використаний для того, щоб підірвати попередні згоди на подання до арбітражу за ЄКТ, надані кожною з держав-членів ЄС і сам ЄС ».
• У Vattenfall проти Німеччини,[9] арбітражний суд відхилив Achmea, вважаючи, що законодавство ЄС не є частиною загального міжнародного права і що воно не повинно скасовувати ЄКТ. Він постановив, що законодавство ЄС "не є загальним законодавством, яке застосовується як таке для тлумачення та застосування арбітражної статті в іншому договорі, такому як ЄСТ".. Можна очікувати, що Ваттенпал буде покладатися на майбутні арбітражні суди, оскільки це прямо вирішує аргументований вплив Achmea на внутрішньоєвропейський ЄС-арбітраж.
• UP та CD Holding проти Угорщини[10] Арбітражний суд також відхилив заперечення на основі Ачмеї, арбітраж вважає, що "рішення Ачмея не містить посилання на Конвенцію ICSID або на арбітраж ICSID [і] не можна розуміти або інтерпретувати як створення або підтримку аргументу, який, приєднанням до ЄС, Угорщина більше не пов'язана Конвенцією ICSID ».
• у справі Greentech проти Іспанії,[11] трибунал повторив міркування Масдара про юрисдикцію та вважав, що законодавство ЄС не є актуальним для його юрисдикційного аналізу та що Achmea не може бути передана до арбітражу держави-інвестора відповідно до ЄСТ;
• У інфраструктурі RREEF (Г.П) Обмежена та інша [12] також підтверджена юрисдикція трибуналу, незважаючи на заперечення Іспанії в рамках ЄС.
• У справі «Новенергія проти Іспанії»,[13] Іспанія попросила апеляційний суд Свеа у провадженні про відміну рішення про Новернергію та клопотання про попереднє рішення у СЄС щодо сумісності ЄСТ з правом ЄС. На 17 Може 2018, Суд Швеції задовольнив прохання Іспанії про зупинення та постановив, що арбітражне рішення не виконуватиметься до подальшого повідомлення.[14]
• У PL Holdings проти Польщі,[15] Польща оскаржила нагороди, посилаючись на Achmea, але апеляційний суд Svea заявив, що питання, яке стосується рішення, стосувалося питань порушення договору та відповідальності за компенсацію, яку сторони змогли врегулювати, які могли визначити арбітри. На додачу, з'ясувалося, що заперечення проти юрисдикції Польщі були несвоєчасними.
У світлі сказаного, На сьогоднішній день арбітражні суди, безумовно, вважають, що Achmea не позбавляє їх юрисдикції і не створює підстав для відновлення провадження у справі чи обмеження арбітражів ECT.
Рішення Ачмея,[16] останні європейські декларації щодо майбутньої політики, та недостатня чіткість щодо правових наслідків цих рішень, створюють значну невизначеність, проте, основний ризик для позивачів - це питання примусового виконання та відсторонення судового провадження (якщо провадження порушено на основі Правил ЮНСІТРАЛ). Більше того, неправдоподібно, що майбутній арбітр намагатиметься примирити Ачмею з міжнародним правом, оскільки в арбітражі немає обов'язкового обов'язкового прецеденту.
Якщо внутрішньоєвропейські ЄКТ арбітражі ще не розпочаті або не розглядаються, невідомо, чи впливатимуть на справи 2019 Декларації держав-членів та які кроки, якщо хто-небудь, для запобігання введенню арбітражів між країнами-інвесторами в ЄС згідно з ЄКТ.
Ясно, якщо внутрішньоєвропейські ЕСТ-арбітражі розпочаті відповідно до правил UNCITRAL або відповідно до Конвенції ICSID, примусове виконання нагород в ЄС загрожує.[17] Останнім часом, наприклад, Окружний суд міста Начка у Швеції відмовив у застосуванні рішення ICSID, отриманого Мікуласом проти Румунії. Суд визнав це відсутнім будь-яке рішення Суду ЄС в протилежній формі, рішення Європейської Комісії про те, що виплати, здійснені в рамках премії, становлять незаконну державну допомогу, повинні дотримуватися.[18]
Поки інвестори можуть продовжувати домагатися присудження нагород за межами ЄС, як це стосується Масдара, Нагороди "Новенергія" та "Антін", які є предметом виконавчого провадження в окрузі Колумбія,[19] і є ймовірність, що США. Суди не вважатимуть законодавство ЄС релевантним, залишається побачити, як США. Суди фактично приймуть рішення.
Вільям Кіртелі, Крісті Чидіак, Aceris Law LLC
[1] Словацька Республіка проти Achmea B.V., Справа C-284/16, 2018.
[2] Декларація представників урядів держав-членів Росії 15 Січень 2019 про правові наслідки рішення Суду в Ачмеї та про захист інвестицій в Європейському Союзі.
[3] Решта держав вважають, що рішення Ачмеа мовчить щодо питання про внутрішньоєвропейський арбітраж за ЄСТ (Фінляндія, Люксембург, Мальта, Словенія, Швеція, Угорщина).
[4] Друга декларація підписана 16 Січень 2019 по Фінляндії, Люксембург, Мальта, Словенія та Швеція; Третя декларація підписана 16 Січень 2019 Угорщина.
[5] Paschalidis Великдень, Войцех Садовський, Країни ЄС скасують біт-індекси після Ачмеї, 17 Січень 2019.
[6] Антаріс проти Чехії, Справа № PCA. 2014-01 у 73.
[7] Масдар Соляр & Вітер Кооператіф U.A. v Королівство Іспанія, Справа ICSID №. ARB / 14/1 ат 682.
[8] Antin Infrastructure Services Luxembourg SARL та Antin Energia Termosolar BV проти Королівства Іспанія, Справа ICSID №. ARB / 13/31 в 224.
[9] Vattenfall AB та інші проти ФРН, Справа ICSID №. ARB / 12/12 в 133.
[10] UP та C.D. v Угорщина, Справа ICSID №. ARB / 13/35 at 258.
[11] Greentech Energy Systems A / S, Прогноз Люксемборг Сонячний 1 SARL, Передбачення Люксембург Сонячний 2 SARL, SPA SPA відновлюваної енергетики I SPA та відновлювана енергетика GWM проти Королівства Іспанія, Арбітраж SCC V 2015/150 у 218-221.
[12] РІЗНА інфраструктура (Г.П.) Обмежена та РІЗНА загальноєвропейська інфраструктура Люкс SARL, Справа ICSID №. ARB / 13/30 ат 88-90.
[13] Новенергія II - Енергетика & Навколишнє середовище (SCA) (Велике Герцогство Люксембург), SICAR проти Королівства Іспанія, Справа № SCC. 2015/063.
[14] Novenergia 2 – Енергія& Навколишнє середовище (SCA) v Королівство Іспанія, Відповідайте Меморандум закону Королівства Іспанія про підтримку клопотання про звільнення та відмову в поданні клопотання про підтвердження рішення іноземного арбітражу, Ні. 1:18-cv-1148, 16 Жовтень 2018 що VI.
[15] PL Holdings проти Польщі, Справа № SCC. 2014-163; Апеляційний суд Svea, 22 Лютий 2019 (T8538-17) у 5.2.3.
[16] Словацька Республіка проти Achmea B.V., Справа C-284/16, 2018.
[17] Далквіст Джоел, Шведський суд відмовляється виконувати премію ICSID, але на підставах законодавства ЄС, не звертаючись до питання про дійсність пост-ачмейської чинності внутрішньоєвропейських BIT, Репортер інвестиційного арбітражу 5 Лютий 2019; Нікос Лавракос, Новий випадок типу Мікула на горизонті? 25 Січень 2018 Блог про арбітражне право з питань права; Paschalidis Великдень, Войцех Садовський, Країни ЄС скасують біт-індекси після Ачмеї, 17 Січень 2019, Войцех Садовський прогнозує «відштовхування» від міжнародних інвесторів, особливо стосовно випадків ECT та ICSID.
[18] Мікула проти Румунії, Справа №. 2550-17.[19] Масдар & Вітер Cooperatif UA проти Королівства Іспанія: Петиція про виконання арбітражної ухвали в США. Районний суд Колумбії 28 Вересень 2018; Інфраструктурні послуги Люксембург SARL (раніше Антін Інфраструктура) та Energia Termosolar BV (раніше Antin Energia Termosolar BV) v Королівство Іспанія: Петиція про виконання арбітражної ухвали в США. Районний суд Колумбії 27 Липень 2018; Новенергія II -енергетика & Навколишнє середовище (SCA) v Королівство Іспанія: Петиція про виконання арбітражної ухвали в США. Районний суд Колумбії 16 Жовтень 2018.