Інвестиційний арбітраж це процедура вирішення суперечок між іноземними інвесторами та приймаючими державами (також називається Вирішення спорів між державою-інвестором або ISDS). Можливість іноземного інвестора подати позов до приймаючої держави є гарантією для іноземного інвестора, що, у випадку суперечки, він матиме доступ до незалежних та кваліфікованих арбітрів, які вирішать суперечку та винесуть примусове рішення.
Це дозволяє іноземному інвестору обійти національну юрисдикцію, яка може вважатись упередженою або не матиме незалежності, і вирішити спір відповідно до різних захистів, передбачених міжнародними договорами.
Щоб іноземний інвестор міг ініціювати інвестиційний арбітраж, держава, що приймає, повинна дати згоду на це.
Згода держави-господаря на інвестиційний арбітраж
Згода на інвестиційний арбітраж найчастіше дається приймаючими державами у Росії Міжнародні інвестиційні угоди (IIA), включаючи двосторонні інвестиційні договори (BIT) а також угоди про вільну торгівлю (ЗВТ) і багатосторонні угоди, наприклад, Договір про Енергетичну хартію (ECT).
Рідше, згоду на інвестиційний арбітраж можна знайти в інвестиційних угодах, укладених безпосередньо між державою та іноземним інвестором, або він може міститися у внутрішньому законодавстві приймаючої держави, наприклад, закон про видобуток та інвестиції. The Об'єднані Нації’ ЮНКТАД веде список переважної більшості інструментів, що передбачають згоду держави-господаря на інвестиційний арбітраж, з якими слід звернутися до початку будь-якого потенційного спору, щоб дізнатися, чи може бути передбачено інвестиційний арбітраж.
Хоча згода, як правило, заснована на національності, відповідне громадянство може бути громадянством фізичної чи юридичної особи, надання певної гнучкості з точки зору договору чи договорів, за якими може бути розпочато інвестиційний арбітраж.
Починаючи з дуже низької бази в 1970-х, наприкінці 90-х років кількість нових інвестиційних арбітражів ICSID значно зросла.
Суттєвий захист для іноземних інвесторів
Суттєвий захист, що надається іноземним інвесторам, залежить від міжнародної інвестиційної угоди, на яку пред'являються вимоги. Вони відрізняються від захисту, передбаченої внутрішнім законодавством держави перебування, а часом захист, який вони надають, може бути більшим.
Найбільш поширений захист, що надається іноземним інвесторам, стосовно якого існує а значний обсяг загальнодоступної арбітражної юриспруденції, включати:
- Захист від експропріації;
- Справедливе та справедливе поводження (БНТ);
- Національне лікування;
- Лікування більшої переваги (MFN);
- Свобода переказу коштів; і
- Повний захист та безпека
Кожен із цих захистів має певне значення в міжнародному праві, хоча сфера цих захистів завжди дискутується, оскільки арбітражна юриспруденція не є обов'язковою та просто переконливою. ЮНКТАД опублікував корисне огляд міжнародних інвестиційних угод та їх значення.
Ініціація інвестиційного арбітражу
Більшість угод про інвестиційний арбітраж передбачають період переохолодження, часто 6 місяців, де інвестору та приймаючій державі пропонується взяти участь у переговорах, щоб знайти дружнє рішення. Початковою точкою періоду охолодження, як правило, є Повідомлення про наміри розпочати арбітражне провадження проти приймаючої держави. У разі неможливості врегулювання суперечки протягом періоду охолодження, як це прийнято (багато держав вважають за краще почекати і побачити, чи справді іноземний інвестор готовий платити високі витрати, необхідні для проведення інвестиційного арбітражу), іноземний інвестор повинен подати Запит на арбітраж відповідно до діючих правил арбітражу. Переважна більшість суперечок на цьому етапі не вирішуються.
У деяких випадках, інвестор може бути зобов'язаний арбітражною угодою, на якій ґрунтується його вимога, щоб вичерпати всі ефективні внутрішні правові засоби захисту до ініціювання позову в арбітражі.
Навпаки, інші арбітражні угоди змушують інвестора або обрати позов до держави перед національними судами, або перед міжнародним арбітражним судом (так звані “вила в дорозіПункти). Для іноземного інвестора дуже важливо детально переглянути інструмент, що містить згоду держави-господаря на арбітраж до початку порушення провадження, оскільки це може бути заборонено пізніше ініціювати арбітраж, якщо до вирішення спору спочатку звертаються суди приймаючої держави.
Інституційний інвестиційний арбітраж проти. до цього Інвестиційний арбітраж
Найвідомішою арбітражною установою, яка керує інвестиційними арбітражами, є Міжнародний центр врегулювання інвестиційних спорів (ICSID). Базується у Вашингтоні, Арбітражі ICSID, в яких беруть участь сторони з Європи або Азії, часто проводяться в штаб-квартирі Світового банку в Парижі.
Інші установи, такі як Стокгольмська торгова палата (SCC), то Постійний арбітражний суд (PCA) і Міжнародна торгова палата (ICC) також виступають як арбітражні установи, що адмініструють інвестиційні арбітражі.
Угода про інвестиційний арбітраж може також передбачати в арбітраж (відсутність арбітражної установи, яка керує провадженням). Зазвичай, таких в арбітражі регулюються Правила арбітражу UNCITRAL. Кажуть, що UNCITRAL в арбітражі коштують дешевше, ніж провадження ICSID, хоча статистика просто не підтримує це твердження.
Часто, інвесторам надається вибір арбітражної установи, яку вони хотіли б доручити керувати своїм спором. Цей вибір залежить від умов арбітражної угоди, на підставі якої ведеться спір.
Тривалість інвестиційних арбітражів
Середній інвестиційний арбітраж займає трохи більше трьох років. Згідно зі статистикою ICSID, в 2015 середній арбітраж (між датою конституції арбітражного суду до його укладення) тривало “в середньому, 39 місяців.” Найдовша суперечка ICSID в історії тривала протягом дев'ятнадцяти років, але це було справді винятково і передбачало конституцію двох окремих арбітражних судів.
Оскаржень рішень щодо інвестиційного арбітражу немає, хоча арбітражні правила, згідно з якими вони висуваються, дають обмежені підстави для скасування або відміни арбітражного рішення.
Наприклад, Правила ICSID дозволяють скасувати нагороду, якщо:
– Трибунал не був належним чином сформований;
- Трибунал явно перевищив свої повноваження;
- сталася корупція з боку члена Трибуналу;
- відбувся серйозний відхід від основного правила процедури; або
- що в нагороді не було вказано причин, на яких вона ґрунтується.
Вартість інвестиційного арбітражу
Значна вартість інвестиційного арбітражу заважає багатьом іноземним інвесторам покладатися на нього. Згідно з одним оглядом, середні витрати позивача становили USD 4,437,000 а середня вартість респондентів становила USD 4,559,000 для інвестиційних арбітражів, тоді як середні витрати на трибунал становили USD 746,000.
Сторони повинні покрити витрати арбітражного суду, арбітражна установа, гонорари експертів та судові збори адвокатів. Деякі спеціалізовані арбітражні юридичні фірми, називається "арбітражні бутики", надавати юридичні послуги для інвестиційних арбітражів за більш конкурентоспроможними юридичними платежами, що може знизити загальну вартість. acerig є прикладом такого бутіка.
Якщо сторона має труднощі з покриттям витрат на арбітраж, також є можливість отримати фінансування Сторонні спонсори, які надають кошти для проведення інвестиційних арбітражів натомість за частку у фінансових результатах справи. Отримання стороннього фінансування є складним і трудомістким процесом, проте, і це передбачено лише для тих, що видаються найсильнішими випадками.
Арбітражний суд
Вибір арбітражного суду для інвестиційного арбітражу є чи не найважливішим кроком у цьому процесі. Деякі арбітри відомі тим, що приймають рішення “продержавний” або “проінвестор” позиції, і багато хто неодноразово з'являється в інвестиційних арбітражах.
Інвестиційні арбітри були визнані як “малий, секрет, clubby” група “величні старці“, але сьогодні в інвестиційних арбітражах виступає більше жінок-арбітрів. У той час як Сторони в арбітражах ICSID вільні вибирати арбітрів з Колегія арбітрів ICSID, вони не вимагають цього робити, а Сторони, як правило, вільні вибирати кого бажають, з дотриманням певних вимог щодо національності та кваліфікації.
Забезпечення виконання інвестиційних арбітражних рішень
The Конвенція ICSID передбачає правила виконання міжнародних інвестиційних премій, які приймаючі держави зобов'язані дотримуватися (Статті 53 до 55 з Конвенція ICSID). Відповідно до Конвенції ICSID, “Кожна Договірна Держава визнає нагороду, видану відповідно до цієї Конвенції, обов'язковою та виконує грошові зобов'язання, покладені цією нагородою, на своїх територіях, як ніби це остаточне рішення суду цієї Держави.”
Якщо приймаюча держава не є стороною Конвенції ICSID, то примусове виконання премії здійснюється відповідно до Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень з 1958. Відповідно до цієї Конвенції нагороди о міжнародні арбітри може бути примусово застосовано у понад 150 країн (приблизно 3/4 країн на землі).
Адвокати з інвестиційного арбітражу
Технічність міжнародного інвестиційного арбітражу вимагає втручання спеціалізованих юристів, що мають значний досвід у цій галузі. Процедурні правила, інвестиційна арбітражна юриспруденція, міжнародне публічне право та, зокрема, правила тлумачення міжнародних договорів, повинні бути добре відомими адвокатами як для Позивача, так і для Відповідача.
Найбільш досвідчені юридичні фірми, що спеціалізуються на інвестиційному арбітражі, знаходяться в Женеві, Париж, Лондон, Нью-Йорк та Вашингтон, як от Закон про ацерис.
Коефіцієнт успішності інвестиційного арбітражу
Згідно з дослідженнями, Позивачі виграють певну або всі свої вимоги приблизно 41% того часу. Респонденти (Штати) виграти приблизно 59% того часу, з приблизно однією чвертю позовів було відхилено через відсутність юрисдикції.
Тоді як середня вимога становить трохи менше USD 500 мільйон, середня премія становить лише USD 76 мільйон, говорить про те, що багато початкових претензій сильно перебільшені. Суто спекулятивні претензії мають дуже низькі шанси на успіх.
Успішна сторона відшкодовує частину своїх витрат майже в половині всіх випадків, оскільки витрати можуть призвести до події в інвестиційному арбітражі.
Майбутнє інвестиційного арбітражу
Деякі видатні коментатори вже багато років прогнозують припинення інвестиційного арбітражу. І все-таки, непросто розкрутити численні договори, які вже є, тому навряд чи зникне найближчим часом.