Найпростіший захист від інвестицій, а також найширший, зазвичай передбачені двосторонніми інвестиційними договорами ("BIT"). Захист через BIT не надається кожній іноземній особі, на яку впливають заходи приймаючої держави інвестицій, проте. Щоб користуватися захистом під BIT, суб'єкти бізнесу повинні кваліфікуватися як інвестори відповідно до відповідного інструменту.

Визначення інвестора

"Інвестори або фізичні особи (фізичні особи) або компанії (юридичні особи)."[1] Це визначення видається зрозумілим. Є питання, які виникають із цього визначення, проте.

Наприклад, деякі BIT мають широкі визначення, які можуть охоплювати всі посередницькі холдингові компанії як інвестори. Хоча переважна для інвесторів, це означає, що приймаючі держави можуть не мати чіткого уявлення про всі суб'єкти, які користуються захистом під певними BIT.[2] Це ж питання виникає і щодо міноритарних інвесторів.

Державні установи, що діють у своїй комерційній якості, також можуть кваліфікуватися як інвестори. Вирішальним фактором є іноземність суб’єкта господарювання. Громадянство визначає BIT або конвенцію, згідно з якою суб'єкт господарювання користується захистом. Тому, якщо інвестор шукає захисту, він повинен довести, що він розпоряджається громадянином сторони BIT або однієї з держав-членів відповідному документу. Походження капіталу зазвичай не має значення.

Фізичні особи як інвестори

При доведенні громадянства, інвестора (якщо він чи вона є фізичною особою) міг, наприклад, надати свідоцтво про громадянство. Однак, таких доказів може бути недостатньо в певних випадках.

Конвенція ICSID, наприклад, явно виключає подвійних громадян. У ньому йдеться про те:

""Громадянин іншої Договірної Держави" засоби: будь-яка фізична особа, яка мала громадянство Договірної Держави, крім держави-учасниці спору, в день, коли сторони погодились подати такий спір на примирення чи арбітраж, а також на дату, коли запит був зареєстрований відповідно до пункту (3) статті 28 або абзац (3) статті 36, але не включає будь-яку особу, яка на будь-яку дату також мала громадянство Договірної Держави-учасниці спору;"^[5]

Це виключення подвійних громадян було підтверджено на практиці трибуналом у Росії Champion Trading v. Єгипет, наприклад.[6]

Сторони також намагаються стверджувати, що інвестори не мають права на певне громадянство через те, що вони не проживали у своїй країні походження протягом значного періоду часу. Однак, один суд визнав, що такий аргумент не можна сприймати серйозно.[4]

Корпоративні особи як інвестори

Щодо корпоративних юридичних осіб, питання їх громадянства, а отже, і їхнє право на захист, є більш складним. Національні системи застосовують різні критерії при визначенні національності.

Найпоширеніший критерій - це корпоративне місце знаходження суб’єкта господарювання, або "головний офіс”.[7] Такий принцип може бути корисним для компаній. Часто, арбітражні суди не прокололи корпоративну завісу.[8] Держави також мали труднощі аргументувати, що певна сутність є не що інше, як порожня оболонка без відповідного громадянства, наприклад в Салюка.[9]

Деякі BIT, наприклад, укладений між Німеччиною та Аргентиною, розширити свої визначення інвестора та включити суб'єкти, які формально не зареєстровані.

Також, Є BIT, де інші фактори важливі для визначення національності корпорацій, наприклад, основним місцем їх діяльності або ефективним контролем над суб'єктом господарювання[10]. Справді, останній дозволяє суду визначити юрисдикцію під час вивчення акціонерів компанії. Фактична економічна діяльність суб'єкта господарювання також може бути якісною, яка визначає, чи відповідає інвестору відповідно до відповідного інвестиційного інструменту. Ірансько-швейцарський BIT, наприклад, включає всі вищезазначені критерії.

[1] Р. Дольцер, С. Крикун, Принципи міжнародного інвестиційного права, ОУП, 2^другий видання, 2012, с. 44.

[2] С. П. Subedi, Міжнародне інвестиційне право: Примирення політики та принципу, Hart Publishing, Оксфорд і Портленд, 2008, с. 58.

[3] Hussein Nuaman Soufraki v. Об'єднані Арабські Емірати, Справа ICSID №. ARB / 02/7.

[4] Іоан Мікула, Віорел Мікула, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. та S.C. Multipack S.R.L. v. Румунія, Справа ICSID №. ARB / 05/20, Рішення про юрисдикцію та прийнятність (24 Вересень 2008), для. 103.

[5] Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States (Конвенція ICSID), Стаття 25(2)(а).

[6] Торгова компанія Champion, Ameritrade International, Inc. v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №ARB / 02/9, Рішення про юрисдикцію (21 Жовтень 2003), для. 3.4.1.

[7] Р. Дольцер, С. Крикун, Принципи міжнародного інвестиційного права, ОУП, 2^другий видання, 2012, с. 47.

[8] Tokios Tokelés v. Україна, Справа ICSID №. ARB / 02/18.

[9] Saluka Investments B.V. v. Чехія, ЮНСІТРАЛ, Часткова премія (17 Березень 2006), для. 240.

[10] Moldova-US BIT.