Доступ до іноземних інвесторів на ринок є кінцевим кроком для входу іноземного капіталу в приймаючу країну. Більшість країн сьогодні регулюють прийом прямих іноземних інвестицій за допомогою спеціальної правової бази, узгодженої з іншими країнами та структурами на двосторонньому, а іноді і багатосторонньому рівні. Укладаючи такі договори, Держави домовляються віддати частину свого суверенітету та приймають певні правила та умови, за яких вони будуть ставитися до іноземного капіталу, іноземні юридичні особи та іноземні громадяни.
Двосторонні інвестиційні договори ("БІТ«s) регулюють взаємні відносини двох різних суверенних країн у питанні просування та захисту іноземних інвестицій на їх території. Зазвичай вони укладаються між країнами іншого економічного стандарту, коли одна з них у більшості випадків є країною, що розвивається. Обґрунтуванням такого об'єднання є взаємний інтерес обох країн просувати свою економіку та галузь в іншій, зовсім інший ринок, які в іншому випадку можуть бути недосяжними або неконкурентоспроможними.
Все-таки, Держави схильні запроваджувати певний рівень захисту та стандарти щодо сприяння іноземним інвестиціям, які не завжди можуть бути цілком досяжними. Вони вільні домовитись про нижчий або вищий рівень захисту іноземних інвестицій, ніж звичайний, до тих пір, поки інша сторона погодиться. Таким чином держави зберігають певну маневреність та захищають сприйняті життєво важливі державні інтереси.
Поняття доступу до ринку можна розуміти як поєднання двох переплетених термінів - прийняття та встановлення іноземних інвестицій.[1] Хоча прийом охоплює такі питання, як "визначення відповідних галузей економіки, географічні регіони, вимога реєстрації або ліцензії та юридична структура допустимої інвестиції"[2], Поняття про створення включає питання "розширення інвестиції, сплата податків або переказ коштів"[3]. Все-таки, ці умови глибоко взаємопов'язані і містять два аспекти одного і того ж питання з різних ракурсів - з точки зору інвестора та держави.
Проблема цієї концепції зазвичай помітна в початкових статтях BIT, де країни домовляються про взаємний інтерес сприяння іноземним інвестиціям та надають певний стандарт лікування іноземним інвесторам у приймаючій державі. Стандарти, про які йдеться, або є стандартом нації, яка найбільше сприяє (MFN) або національне поводження, коли приймаюча держава зобов'язується ставитися до іноземного інвестора так само, як до всіх своїх громадян, або застосовувати найкраще можливе поводження з іноземними інвесторами, що зазвичай не так добре, як національне. Така різниця є вирішальною, коли обговорюється відкритість ринку однієї країни. Можна зрозуміти, що національне поводження є рівнем, що перевищує рівень націлювання, оскільки держава погоджується ставитися до всіх інвесторів однаково, незалежно від їх походження.
Ще одна характеристика сучасних BIT - майже уніфікована посилання на застосований механізм врегулювання суперечок. Переважна більшість сьогоднішніх BIT вибирають міжнародний арбітражний процес і безпосередньо визначають діючі правила процедури. Таким чином, у разі порушення стандартів, закладених у BIT, сторони можуть звернутися до доцільного врегулювання суперечок перед нейтральним форумом.
Хоча теорія визнає можливість країни вирішити повністю відкрити свої двері для іноземних інвесторів (так звана економіка «відкритих дверей»)[4], насправді, досить рідко країна допускає втручання іноземного капіталу в певні сектори. Кожна держава насправді обмежує, якщо не повністю закривається, певні сфери, важливі для її інтересів. Такі сектори зазвичай пов'язані з виробництвом зброї, енергії, ліки або хімічна промисловість. Нав'язуючи додаткові вимоги, які повинні виконувати потенційні інвестори, або прописуючи спеціальні дозволи та ліцензійні процедури, Держави звужують спроможність осіб, які можуть бути залучені до такого бізнесу. Найпоширенішим способом визначення таких галузей і галузей є склад негативного списку секторів, які потребують виконання додаткових умов або повністю заборонені до вступу. Такі списки зазвичай передбачені національним законодавством.
Однак, навіть така поведінка залежить від фактичного економічного здоров’я країни, і вона дотримується певних зразків. А саме, країни, що розвиваються, та країни з перехідною економікою зазвичай гостро потребують іноземних інвестицій, які, як правило, є основним способом збільшення ВВП. Навпаки, розвинені країни, завдяки усталеному становищу на регіональному та світовому ринку, може обмежити доступ на ринок іноземним інвесторам і повністю заборонити або звузити можливість виходу на ринок у певних галузях, що вважаються життєво важливими.
Тому, незважаючи на те, що надання підвищеного рівня лікування іноземним інвесторам в рамках BIT може бути заспокійливим, остаточне слово мають національні закони, оскільки можна посилатися на національне законодавство. Навіть надання національного режиму іноземним інвесторам може бути проблематичним, коли існує перелік додаткових адміністративних вимог, які обмежують фактичний доступ до ринку.
Звідси, іноземні інвестори повинні бути обережними - завжди слід звертатися до національного законодавства, оскільки воно ефективно звужує відповідні норми поводження. Порушення BIT можна усунути шляхом арбітражної процедури, але такий варіант не завжди дає змогу відшкодувати всі ці активи, вкладені в конкретних випадках.
Катаріна Грга, Закон про ацерис
[1] Р. Дольцер, С. Крикун, Принципи міжнародного інвестиційного права, 2другий ред, Видавництво Оксфордського університету, стор.88; Див. Також С. Жюльяр, «Свобода заснування, Свобода руху капіталу та свобода інвестицій », 15 Огляд ICSID-FILJ 322, 2000, с. 323.
[2] Р. Дольцер, С. Крикун, Принципи міжнародного інвестиційного права, 2другий ред, Видавництво Оксфордського університету, стор.88.
[3] Р. Дольцер, С. Крикун, Принципи міжнародного інвестиційного права, 2другий ред, Видавництво Оксфордського університету, стор.88.
[4] ЮНКТАД, Прийом та влаштування, Серія з питань міжнародних інвестиційних угод, ООН Нью-Йорк та Женева, 2002, п.3.