Застереження про багаторівневе вирішення спорів є загальною рисою сучасних арбітражних угод. Зазвичай, вони передбачають, що сторони контракту не можуть передавати спір до арбітражу, доки вони не виконають певних попередніх кроків (так звані "попередні умови” до арбітражу). Однак, незважаючи на їхній, здавалося б, прямолінійний характер, можливість виконання положень про багаторівневе вирішення суперечок часто є невизначеною та іноді може бути оскаржена, дозволяючи стороні передати спір до арбітражу, не дотримуючись їх. Справді, неоднозначний і проблематичний характер цих положень змусив деяких вчених називати цю тему «похмуре болото".[1]
Зрештою, питання про те, чи є застереження про багаторівневе вирішення суперечок обов’язковим, потрібно буде вирішувати в кожному конкретному випадку, залежно від конкретного формулювання арбітражної угоди, а також рішення закону договору. Хоча завжди важливо проконсультуватися з фірмою юридичних експертів, коли ви маєте справу з такою нюансованою темою, кілька керівних принципів можна почерпнути зі способів, якими суди та трибунали раніше підходили до питання.
Визначеність умов
Можливо, найважливіше з усіх, умови будь-якого застереження про багаторівневе вирішення суперечок мають бути достатньо визначеними, щоб мати примусову силу. Як зазначив англійський суд у ох, такий пункт"повинно бути достатньо чіткі та певні за об’єктивними критеріями […] без будь-якої подальшої згоди сторін."[2]
Як такий, договір в Суламерика, який постановив, що "перед зверненням до арбітражу, [сторони] буде прагнути вирішити спір мирним шляхом шляхом медіації” не підлягав виконанню, оскільки він не посилався на якийсь конкретний процес медіації та навіть не містив жодних інструкцій щодо вибору медіатора.[3] Суть питання полягає в тому, навіть якщо було знайдено зобов’язання дотримуватися положення про багаторівневе вирішення суперечок, для суду було б майже неможливо визначити, чи виконали його сторони.
Один із варіантів уникнення подібних проблем — звернутися безпосередньо до конкретних наборів правил альтернативного вирішення суперечок або до конкретних постачальників цих послуг, як от ВАРЕННЯ або КЕДР. Застереження, які роблять це, значно частіше розглядатимуться як такі, що вводять обов’язкові умови для сторін.
Однак, доарбітражні рівні, що включають спеціальні процедури, також можуть бути обов’язковими. В Корпус тунелю під Ла-Маншем, наприклад, вимога щодо висновку спеціального експерта перед ініціюванням арбітражу була визнана обов’язковою.[4] Вирішальним є те, що положення про багаторівневе вирішення спорів є достатньо чітким, щоб суди могли його виконувати з посиланням на об’єктивні критерії. Як такий, Каялі описує важливість «сформулювати[інж] перехід від однієї сходинки до іншої” у такому пункті.[5]
Вимоги до добросовісного ведення переговорів
У подібному ключі, суди в ряді юрисдикцій постановили, що прості домовленості про переговори не мають позовної сили через невід’ємну відсутність визначеності в їх умовах.[6] Те ж саме стосується будь-якої угоди про застосування найкращих зусиль для мирного вирішення спору до арбітражу або про спробу зробити це добросовісно. Слід уникати цих виразів під час розробки положень про багаторівневе вирішення суперечок, оскільки вони за своєю суттю є невизначеними, і деякі суди та арбітражні суди виявляться нездатними забезпечити їх виконання.
Щоб проілюструвати цю думку, суд Нью-Йорка вважав у справі Mocca Lounge що "навіть коли вимагається тлумачення пункту в контракті, який прямо передбачає, що сторона повинна докладати всіх зусиль, чіткий набір керівних принципів, за якими можна оцінити найкращі зусилля сторони, є важливим для забезпечення виконання такого положення".[7]
Помітним винятком із цього принципу є випадок з Австралією United Group Rail Services Ltd., де вимога тримати "справжні та добросовісні переговори” набрало законної сили.[8] Це говорить про те, що за певних обставин, навіть угода про добросовісне ведення переговорів може мати примусову силу.
Обов'язкова мова
Іншим ключовим елементом обов’язкового положення про багаторівневе вирішення суперечок є використання обов’язкових формулювань, таких як «повинні”, щоб з’єднати рівні. Інакше, суди та трибунали ризикують виявити, що рівні застереження про багаторівневе вирішення суперечок є необов’язковими, тим самим дозволяючи сторонам обійти їх.
Наприклад, у справі № ICC. 4230, застереження французькою мовою, що «всі спори, пов'язані з цим договором, можуть вирішуватися мирним шляхом» було визнано необов'язковим, оскільки використання слова «може” вказав, що це вибір, але не обов’язок. Трибунал визначив, що обов’язковий характер доарбітражного рівня повинен бути «прямо вказано."[9]
Тим не менш, навіть положення про багаторівневе вирішення суперечок із обов’язковими формулюваннями іноді можуть не виконуватись. Таким було рішення в рішення Федерального Верховного суду Швейцарії, який розглядав угоду під ст Міжнародна федерація інженерів-консультантів (зазвичай називають FIDIC) 1999 Умови контракту.[10] Зокрема, Умови контракту вимагали цього, перед арбітражем, суперечка буде передана на розгляд комісії з розгляду суперечок. Однак, через два роки після того, як позивач подав повідомлення про намір це зробити, таку раду ще потрібно було створити. Верховний суд вважав, що через тривалий час, протягом якого сторони не змогли виконати доарбітражний рівень, він не повинен застосовуватися. На той момент також вважалося дуже малоймовірним, що доарбітражний рівень вплине на ймовірність наступного арбітражу, таким чином порушуючи саму свою мету.
Це демонструє, як, в деяких юрисдикціях, може бути можливим обійти частини положень про багаторівневе вирішення суперечок, якщо рівні попередніх умов неможливо завершити або якщо очевидно, що рівні попередніх умов будуть неефективними.
Слід також мати на увазі, що положення про багаторівневе вирішення суперечок іноді є a процесуальний розгляд, а не юрисдикційний. Іншими словами, недотримання положень багаторівневого вирішення суперечок може не впливати на юрисдикцію трибуналу для розгляду спору, хоча це залежить від право, що регулює базову арбітражну угоду.
Висновок
Виконання положень про багаторівневе вирішення спорів є нюансованим питанням, багато в чому залежить від формулювання конкретної угоди та її регулюючого права. Підлягати виконанню, застереження про багаторівневе вирішення суперечок має бути складено достатньо певною мовою, щоб суд міг забезпечити його виконання з посиланням на об’єктивні критерії. Туманні положення, наприклад, ті, хто намагається створити обов'язок вести переговори сумлінно, часто залишатимуться без виконання через невід’ємну відсутність визначеності в їхніх умовах. Для положень про багаторівневе вирішення суперечок не менш важливо використовувати обов’язкові формулювання, такі як «повинні", хоча за певних обставин таких обов’язкових доарбітражних рівнів все ж можна уникнути.
[1] Г. Борн і М. Сцекіч, «Похмуре болото» в C. Девід, Практика доброчесності в рамках міжнародного арбітражу (Видавництво Оксфордського університету 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited проти Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] Суламерика ЦРУ. National Insurance S.A.. v Zurich Brasil Seguros S.A. [2012] EWHC 42 (Comm), [2012] 1 Lloyd's Rep 275, ¶¶27-28.
[4] Channel Tunnel Group Ltd. та інший проти Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] Змінного струму 334, пп. 345-346.
[5] д. Каялі, Можливість виконання положень про багаторівневе вирішення спорів, 27(6) Журнал міжнародного арбітражу (2010), пп. 573-575.
[6] Г. Народився, Міжнародний комерційний арбітраж (3rd edn., 2023), §5.08[А].
[7] Mocca Lounge, Inc. v. Джон Місак та ін. (1983) 94 н.е.2г 761, с. 763-764.
[8] United Group Rail Services Ltd. v Rail Corporation New South Wales [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Справа № ICC. 4230, Часткова премія, п.1.
[10] 4A_124/2014 of July 7 2014, пп. 17-19.