Оборони, засновані на передбачуваній корупційній діяльності інвесторів, стали популярними державами в інвестиційному арбітражі. З огляду на серйозність таких звинувачень, Одним з найважливіших завдань арбітражних судів, безсумнівно, є сортування законних засобів захисту на основі чітко встановлених фактів корупції від необґрунтованих інсинуацій. Тому, підхід арбітражних судів щодо стандарту доказування має першорядне значення.

Останнім часом, стандарт доказування, що застосовується, був проаналізований у нагороді, виданій у Lao Holdings v. Лаос[1] справа арбітражного суду в складі Яна Бінні (Стілець), Бернар Ханотьо (призначений Позивачем) та Бріджіт Стерн (призначається Відповідачем).

Паралельний арбітраж PCA був ініційований Sanum Investments Limited згідно з правилами UNCITRAL та China-Laos BIT.[2] У цій справі вирішувався арбітражний суд у складі Андрес Ріго Суреда (Стілець), Бернар Ханотьо (призначений Позивачем) та професора Бріджіт Стерн (призначається Відповідачем). Хоча трибунали приймали подібні рішення, провадження підлягало спільним слуханням, і трибунали посилаються на Позивачів у множині, оскільки справи фактично перепліталися, хоч і не консолідований.[3]

Висновки в Lao Holdings v. Лаос нагорода буде обговорена в наступних параграфах.

Фактичні передумови Російської Федерації Lao Holdings v. Лаос

Арбітраж стосувався інвестицій в ігровий сектор Лаосу, а саме готель Savan Vegas, Комплекс казино в провінції Саваннахет, і три клуби ігрових автоматів. Його створили два США. громадяни, Джон Болдуін і Шон Скотт, і направляють через дві компанії, зареєстровані відповідно на Нідерландських Антильських островах (Лао Холдінгс Н.В.) і в Макао (Sanum Investments Limited).

Ділова діяльність проводилась у співпраці з місцевою організацією на ім'я ST Holdings. Звинувачуючи місцевих політиків у втручанні у його стосунки з місцевим партнером, який значно погіршився з часом, у спробі вигнати Лао Холдінгз із країни, Позивач ініціював арбітражне провадження ICSID проти Лаосу в рамках Нідерландів-Лаосу BIT.

Захист від корупції, висунутий Лаосом та позиціями сторін щодо стандарту доказування

Одна з основних захисних сил Лаосу полягала в аргументі, що трибунал повинен "відхилити всі претензії через незаконні дії, в яких нібито займалися Позивачі, включаючи хабарництво, розтрати та відмивання грошей"[4] під час створення інвестицій та її ефективності.

Стосовно тягаря доказування, Сторони домовилися, що він заклав із Відповідачем.

Однак, вони категорично не погоджуються щодо стандарту такого доказу, "тобто, чи достатній баланс ймовірностей чи чи слід встановити корупцію відповідно до більш вимогливих стандартів "явних та переконливих доказів" корупції."[5]

За словами респондента, оскільки корупцію взагалі важко встановити, оскількисторони таких операцій, як правило, обережні, щоб не залишати жодних паперових чи інших прямих чи документальних підтверджень",[6] стандарт доказування повинен спиратися на непрямі докази, тобто, так звані "червоні прапори", вимагає “передбачувані винні особи надають виправдальне пояснення інакше підозрілої поведінки."[7] Відповідач свою позицію спирався на Метал-техн. Узбекистан рішення, згідно з яким арбітражний суд розглядав ряд червоних прапорів при оцінці звинувачень у корупції:

"(1) Радник має брак досвіду в секторі; (2) не проживання Радника в країні, де знаходиться замовник або проект; (3) відсутність значної ділової присутності Радника в країні; (4) радник вимагає "термінових" платежів або незвично високих комісій; (5) Радник вимагає, щоб платежі були сплачені готівкою, використання корпоративного транспортного засобу, такого як власний капітал, або платити в третій країні, на нумерований банківський рахунок, або іншій особі чи юридичній особі; (6) Радник має тісні особисті / професійні стосунки з урядом або клієнтами, які можуть неналежним чином вплинути на рішення клієнта ».[8]

Позивач, з іншої сторони, вважав, що рівень доказування щодо корупції має бути одним із "чітких і переконливих доказів", вимагає створення «істотні факти, не прості умовиводи."[9] У ньому йшлося, серед іншого, до висновків арбітражного суду у справі Siag v. Єгипет справа, "Трибунал визнає, що застосовний стандарт доказування більший, ніж баланс ймовірностей, але менший, ніж поза розумним сумнівом. Термін, який надають перевагу позивачам, - це "чіткі та переконливі докази". Трибунал погоджується з цим випробуванням."[10]

Аналіз арбітражного суду

Оцінюючи відповідний рівень доказування в контексті передбачуваної корупції, арбітражний суд застосував досить прагматичний підхід, що відображає "судження про те, що гравер заряджає, тим більше впевненості має бути в доказах, на які спираються."[11]

Він вважав, що немає необхідності "чіткі та переконливі докази кожного елемента кожного звинувачення у корупції, але такі чіткі та переконливі докази, що існують, повинні чітко вказувати на корупцію. Тому слід зробити оцінку того, які елементи передбачуваного корупційного діяння були встановлені чіткими та переконливими доказами, і які елементи залишаються для розумного висновку, і в цілому, чи встановлено передбачуваний корупційний акт вище, ніж співвідношення ймовірностей, але менше, ніж кримінальний стандарт поза розумним сумнівом, хоча звичайно докази поза розумним сумнівом були б переконливими."

Зрештою, трибунал вирішив, що таких чітких і переконливих доказів у цій справі бракує. На додачу, трибунал визнав це "тривожний"Що жодного обвинувачення, не кажучи вже про слідство, було розпочато в Лаосі проти осіб, які нібито брали участь у заходах, пошкоджених корупцією.

Однак, Арбітражний суд пішов ще далі у своєму аналізі стосовно одного конкретного твердження - низки позик, що були виділені значними сумами. Болдуін одному зі свідків. Хоча трибунал відхилив захист, пов'язаний з корупцією, що гроші, виплачені свідку, послужать хабарем урядовцям, як не доведені в рамках чіткого і переконливого підтвердження доказів, він вважав, що за нижчим стандартом балансу ймовірностей, було встановлено протиправну поведінку,[12] дано, серед іншого, терміни між розподілом позики та позивачем "нагальна необхідність втручання уряду від його імені на критичних етапах його діяльності”.[13]

Він також постановив, що оплата свідку була здійснена в спробі "забезпечити свою вірність і уникати її свідчень від імені уряду, тим самим перешкоджаючи справедливості."[14] Ці результати згодом були використані при оцінці трибуналом щодо ймовірного порушення Відповідачем справедливого та справедливого принципу, а саме “добросовісність Позивача та легітимність передбачуваних законних очікувань Позивача”.[15]

Нарешті, трибунал зробив цікаву заяву щодо принципу добросовісності. Він вважав, що “недобросовісність ініціаторів ініціаторів деяких інвестицій та недобросовісне виконання інших інвестиційних договорів (як детально описано вище) та спроба пана. Болдуін порушує цілісність цього арбітражу шляхом спонукання пані Сенгкео не давати показань, надаючи додаткові підстави відмовити позивачу LHNV ​​в перевазі захисту Договору."[16]

Ця заява була зроблена після того, як трибунал відхилив усі вимоги на підставі відсутності фактичних доказів. Сам Трибунал представляє свою позицію, заявивши, що "Трибунал вже відхилив звинувачення Позивачів”.[17] Однак, з позиції трибуналу незрозуміло, чи є, якщо вимоги були встановлені фактично, недобросовісність Позивача протягом усього періоду його інвестицій і під час арбітражного провадження могла заперечити йому переваги захисту договору. Подальші роз'яснення від арбітражного суду, безумовно, були б вдячні.

Зузана Висуділова, Aceris Law LLC

[1] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019.

[2] Sanum Investments Limited v. Уряд Лаоської Народної Демократичної Республіки, Справа № PCA. 2013-13, 6 Серпень 2019.

[3] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 68; Sanum Investments Limited v. Уряд Лаоської Народної Демократичної Республіки, Справа № PCA. 2013-13, 6 Серпень 2019, для. 66.

[4] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 88.

[5] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 96.

[6] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 107.

[7] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 107.

[8] ТОВ "Метал-Тех". v. Республіка Узбекистан, Справа ICSID №. ARB / 10/3, Нагорода, 4 Жовтень 2013, для. 293.

[9] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 108.

[10] Waguih Elie George Siag та Corinda Vecchi v. Арабська Республіка Єгипет, Справа ICSID №. ARB / 05/15, Нагорода, 1 Червень 2009, для. 326.

[11] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 110.

[12] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 162.

[13] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 158.

[14] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 157.

[15] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 162.

[16] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 280.

[17] Лаос Холдінгз Н.В.. v. Демократична республіка Лаоської Народної Республіки, Справа ICSID №. АРБ(Про)/12/6, Нагорода, 6 Серпень 2019, для. 280.