Протягом багатьох років, критики скаржилися, що в арбітражі між інвесторами та державою недостатньо прозорості. Минулого тижня, Канада зробила заголовки, ставши лише другою державою, яка ратифікувала цю країну 2015 Конвенція Організації Об'єднаних Націй про прозорість арбітражу, заснованого на договорі (Маврикійська конвенція).
Конвенція підтверджує та розширює застосування цієї Угоди 2014 Правила ЮНСІТРАЛ щодо прозорості арбітражів інвесторів-держав, заснованих на договорі. Правила UNCITRAL щодо прозорості застосовувались лише до спорів, що виникають із договорів, які набули чинності після квітня 1вул, 2014, тоді як стаття 1 Конвенції Маврикію чітко зазначено, що правила щодо прозорості поширюються також на договори, укладені до цієї дати, розширення сфери прозорості інвестиційного арбітражу:
«Ця Конвенція застосовується до арбітражу між інвестором та державою або регіональною організацією економічної інтеграції, що здійснюється на основі інвестиційного договору, укладеного до 1 Квітень 2014 ("Арбітраж держави-інвестора")."
Цікаво, через Маврикійську конвенцію, Правила про прозорість ЮНСІТРАЛ будуть застосовані навіть до спорів, не порушених відповідно до Арбітражних правил ЮНСІТРАЛ відповідно до ст. 2, розширення сфери дії Маврикійської конвенції на інвестиційні спори в рамках ICC, SCC, ICSID та інші арбітражні правила:
"Правила UNCITRAL щодо прозорості застосовуються до будь-якого арбітражу держави-інвестора, незалежно від того, ініційовано чи не відповідно до Арбітражних правил ЮНСІТРАЛ, в якій відповідачем є Сторона, яка не зробила відповідного застереження відповідно до статті 3(1)(а) або (б), і заявник є державою, яка є Стороною, яка не зробила відповідного застереження відповідно до статті 3(1)(а)."
Правила UNCITRAL щодо прозорості містять ряд істотних положень, які вносять зміни до традиційних характеристик арбітражу. В основному, вони знижують конфіденційність, забезпечуючи доступ громадськості до провадження та матеріалів. Більш конкретно, Статті 2 і 3 закликати до публікації інформації про триваюче провадження та публікації документів, пов'язаних з арбітражем. Статті 4 і 5 дозволити третім особам або сторонам, що не підлягають оскарженню суперечок, також подавати заяви. Стаття 6 передбачає, що слухання будуть публічними.
Є два обмеження: Спочатку, все вищезазначене поширюється на широко розроблену статтю 7 виняток, завдяки чому "конфіденційна або захищена інформація » не буде доступний для публіки. Друге, Конвенція не застосовується до всіх арбітражів держав-інвесторів. Натомість, це стосується лише арбітражів, заснованих на Договорі, виключаючи зі своєї сфери застосування випадки, коли інструментом згоди є законодавство або договір.
Прозорість є актуальною проблемою в арбітражі держави-інвестора, де критики заперечували відсутність легітимності арбітражних рішень, через здатність одноразових трибуналів приймати обов'язкові рішення, які стосуються держав та їх громадян. Наприклад, інвестиційні арбітражі можуть стосуватися здатності держав приймати законодавчі норми в інтересах суспільства або обговорювати питання, які стосуються місцевих громад.[1] Правила ЮНСІТРАЛ щодо прозорості мають на меті забезпечити доступ до цих процедур для постраждалих осіб, дозволяючи їм брати участь або контролювати хід справи, сподівається, що це надасть більшої законності арбітражним рішенням, що займаються такими делікатними питаннями.
Всупереч раннім прогнозам, проте, тільки 17 Держави підписали Конвенцію після її прийняття в ООН в 2015. До Канади, Маврикій був єдиною іншою державою, яка ратифікувала договір, що потребуватиме щонайменше трьох ратифікацій, перш ніж набути чинності.
Небажання більшої кількості держав брати участь у Маврикійській конвенції говорить про те, що конфіденційність все ще вважається важливим інструментом вирішення інвестиційних суперечок державами. Схоже, що більше шансів, що держави врегулюють справу, не ризикуючи викритими суми грошей платників податків, які можуть бути витрачені на компенсацію інвестору, або, можливо, вони насторожено виявляють ганебну поведінку з боку держави.
Нинішня спроба президента США Обами переконати Сенат ратифікувати Маврикійську конвенцію до закінчення його президентства є важливою для майбутньої прозорості в арбітражі держави-інвестора і дозволить набути чинності договором.
- Анастасія Хороміду, Закон про ацерис SARL
[1] Подивитися, наприклад, Корпорація Chevron та Texaco Petroleum Corporation v. Республіка Еквадор.