Đó là một quy tắc được thiết lập tốt của trọng tài quốc tế rằng các tòa trọng tài có quyền ban hành các biện pháp tạm thời hoặc bảo thủ. Điều này được quy định rõ ràng trong tất cả các quy tắc trọng tài chính (xem, ví dụ, Bài báo 28 sau đó 2017 Quy tắc ICC, Bài báo 25.1 sau đó 2014 Quy tắc LCIA, Bài báo 26 sau đó 2010 Quy tắc UNCITRAL, Quy tắc 30 của 2016 Quy tắc SIAC, Bài báo 37 của 2017 Quy tắc SCC, Bài báo 47 của Công ước ICSID). Sức mạnh để cấp cứu tạm thời cũng được trao cho cái gọi là trọng tài khẩn cấp, một đặc điểm chung của các quy tắc trọng tài chính, cho phép các bên yêu cầu giải tỏa tạm thời ngay cả trước khi hội đồng trọng tài được thành lập (xem, ví dụ, Bài báo 29 sau đó 2017 Quy tắc ICC, Điều 9B của 2014 Quy tắc LCIA, Quy tắc 30 và Lịch trình 1 sau đó 2016 Quy tắc SIAC, Phụ lục II của 2017 Quy tắc SCC).
Tuy nhiên, quy tắc tố tụng trọng tài thường không đặt ra các tiêu chí cho các biện pháp tạm thời được cấp, thường để các trọng tài viên có toàn quyền quyết định đặt hàng bất kỳ biện pháp tạm thời nào mà họ cho là cần thiết hoặc phù hợp với tình huống của một trường hợp cụ thể. Thiếu các tiêu chuẩn thống nhất đặt ra những thách thức đáng kể trong thực tế: cho các bên, nó dẫn đến sự không chắc chắn về việc ứng dụng của họ sẽ được chấp nhận; cho trọng tài, nó khiến họ không có hướng dẫn vững chắc về các tiêu chí họ nên áp dụng.
Trong thực tế, trọng tài sẽ thực hiện quyết định này như thế nào tùy thuộc vào một số yếu tố: hoàn cảnh của từng trường hợp, trọng tài lex áp dụng, các quy tắc thủ tục áp dụng, và trọng tài giải thích các tiêu chí được áp dụng.
Thiếu tiêu chí nghiêm ngặt, nhiều trọng tài tìm đến Điều 17-17A của Luật mẫu UNCITRAL 2006 và Điều 26(3) và (4) của Quy tắc Trọng tài UNCITRAL để được hướng dẫn. Các quy tắc trọng tài UNCITRAL và Luật mẫu UNCITRAL đều cung cấp cùng một định nghĩa về biện pháp tạm thời:
Cúc(2) Một biện pháp tạm thời là bất kỳ biện pháp tạm thời, dù ở dạng giải thưởng hay dưới hình thức khác, bằng cách đó, bất cứ lúc nào trước khi phát hành giải thưởng mà cuối cùng tranh chấp được quyết định, hội đồng trọng tài ra lệnh cho một bên tham gia:
(một) Duy trì hoặc khôi phục hiện trạng chờ xác định tranh chấp;
(b) Hãy hành động để ngăn chặn, hoặc kiềm chế hành động có khả năng gây ra, tác hại hiện tại hoặc sắp xảy ra hoặc ảnh hưởng đến chính quá trình trọng tài;
(C) Cung cấp một phương tiện bảo quản tài sản mà từ đó một giải thưởng có thể được thỏa mãn; hoặc là
(d) Giữ nguyên bằng chứng có thể liên quan và quan trọng đối với việc giải quyết tranh chấp.
Điều 17A của Luật mẫu UNCITRAL liệt kê thêm các điều kiện sau đây để các biện pháp tạm thời được cấp:
"Bài báo 17 Một. Điều kiện cấp các biện pháp tạm thời
(1) Các bên yêu cầu một biện pháp tạm thời theo bài viết 17(2)(một), (b) và(C) sẽ thỏa mãn hội đồng trọng tài rằng:
(một) Tác hại không được bồi thường thỏa đáng bằng một khoản bồi thường thiệt hại có khả năng xảy ra nếu biện pháp này không được ra lệnh, và tác hại đó đáng kể vượt xa tác hại có thể gây ra cho bên chống lại biện pháp được chỉ đạo nếu biện pháp được ban hành; và
(b) Có khả năng hợp lý rằng bên yêu cầu sẽ thành công dựa trên giá trị của khiếu nại. Quyết định về khả năng này sẽ không ảnh hưởng đến quyết định của hội đồng trọng tài trong việc đưa ra bất kỳ quyết định nào sau đó.
(2) Liên quan đến một yêu cầu cho một biện pháp tạm thời theo bài viết 17(2)(d), các yêu cầu trong đoạn văn (1)(một) và (b) của bài viết này sẽ chỉ áp dụng trong phạm vi hội đồng trọng tài cho là phù hợp.
Tuy nhiên, các tiêu chí để ban hành các biện pháp tạm thời được liệt kê trong Luật mẫu UNCITRAL và Quy tắc trọng tài UNCITRAL không phải là luật thư đen đối với các trọng tài phi UNCITRAL. Trong khi chúng thường được sử dụng bởi các tòa án như hướng dẫn, họ không nên bị theo dõi một cách mù quáng bởi các trọng tài và các học viên. Như được đặt ra bởi Gary Sinh, Điều Điều 17A Công thức tính toán là thiếu một số khía cạnh. Trong số những thứ khác, Điều 17A dường như không có điều khoản nào cho các bên thỏa thuận về các tiêu chuẩn chứng minh, bỏ qua bất kỳ tham chiếu đến khẩn cấp, tập trung quá mức harm tổn hại không thể khắc phục được đối với các thiệt hại tiền tệ (như phân biệt với cứu trợ phi tiền tệ), áp đặt một tiêu chuẩn duy nhất cho các loại cứu trợ tạm thời khác nhau và bỏ qua tham chiếu đến bảo mật cho các chi phí.[1]
Về tiêu chí khẩn cấp của người Viking, trong khi không được đề cập rõ ràng trong Luật mẫu UNCITRAL và Quy tắc trọng tài UNCITRAL, Gần như tất cả các nhà bình luận được coi là cố hữu trong một yêu cầu cho các biện pháp tạm thời.[2] Điều này có nghĩa là bên yêu cầu các biện pháp tạm thời phải cho thấy rằng sự can thiệp của tòa án rất cấp bách đến nỗi quyết định về các biện pháp tạm thời không thể chờ đợi việc ban hành một giải thưởng cuối cùng. Trong thực tế, các tiêu chí khẩn cấp của người Viking thường được phân tích cùng với mức độ gây hại của người Viking, trong khi ứng viên nên thành lập, prima facie, rằng một tác hại sắp xảy ra có thể gây ra cho người nộp đơn, nếu biện pháp tạm thời được yêu cầu không được cấp trước khi biện pháp đó có thể được lấy từ hội đồng trọng tài.
Mức độ nghiêm trọng của tác hại là tiêu chí gây tranh cãi nhất. Trọng tài đã áp dụng một loạt các tác hại tiềm tàng, đôi khi đề cập đến việc không thể sửa chữa được, Chấn thương nghiêm trọng và nghiêm trọng, cần thiết cho các biện pháp tạm thời được cấp.[3] Quan điểm mới nổi dường như là khái niệm gây tranh cãi về tác hại không thể khắc phục được của hồi giáo hoặc một tác hại của người Hồi giáo không thể sửa chữa đầy đủ bằng một giải thưởng về thiệt hại., nên được hiểu theo nghĩa kinh tế và không theo nghĩa đen và phải tính đến thực tế rằng không phải lúc nào cũng có thể bồi thường cho những tổn thất thực tế phải chịu hoặc làm tổn hại danh tiếng doanh nghiệp thông qua các thiệt hại.[4] Nhiều cơ quan chức năng gần đây cũng cho rằng không cần thiết cho tác hại là không thể khắc phục được, theo nghĩa đen của nó, nhưng chỉ có nghiêm trọng, hay nghiêm trọng.[5] Trong thực tế, như tuyên bố của Gary Sinh, mặc dù hầu hết các quyết định đều tuyên bố rằng tác hại phải là không thể khắc phục được, họ không nhất thiết phải xuất hiện để áp dụng công thức này, nhưng thay vào đó yêu cầu rằng có một rủi ro vật chất gây thiệt hại nghiêm trọng cho nguyên đơn.[6] Lý do cho điều này là đơn giản và thực tế - trong trường hợp thương mại đôi khi khó khăn, nếu không phải là không thể, để chứng minh thiệt hại thực sự không thể khắc phục được mà không thể bù đắp được bằng thiệt hại tiền bạc trong một giải thưởng cuối cùng. Theo đó, Nếu tổn hại không thể khắc phục được thì Viking hiểu theo nghĩa đen của nó, yêu cầu này sẽ hạn chế các biện pháp tạm thời chủ yếu trong các trường hợp một bên bị vỡ nợ một cách hiệu quả hoặc khi việc thực thi một giải thưởng cuối cùng là không thể.
Những tranh cãi liên quan đến tác hại không thể khắc phục của người Viking không có gì mới. Ngay cả những người soạn thảo Luật Mô hình UNCITRAL cũng bày tỏ mối quan ngại tương tự trong Nhóm làm việc về luật Mô hình UNCITRAL, trong đó đa số coi thuật ngữ không thể khắc phục được là hại quá mức trong bối cảnh thương mại. Thay thế, mọi người đều cảm thấy rằng việc cung cấp phải dựa trên sự cân bằng về sự thuận tiện của kiểm tra, trong đó việc đánh giá mức độ thiệt hại mà người nộp đơn phải chịu nếu biện pháp tạm thời không được đưa ra nên được cân bằng với đánh giá về tác hại mà họ phải chịu bên phản đối biện pháp nếu biện pháp đó được cấp.[8] Ngoài ra, Người ta cảm thấy rằng cách tiếp cận định lượng được phản ánh trong các từ mà một mức độ gây hại đáng kể có thể tạo ra sự không chắc chắn về mức độ gây hại nên được coi là đủ mức độ quan trọng để biện minh cho các biện pháp tạm thời nhất định.
Cách tiếp cận này đối với tác hại không thể khắc phục được, cũng được phản ánh trong thực tiễn của các tòa án trọng tài. Ví dụ, Các tòa án trọng tài của ICC gần đây đã hiểu rủi ro tổn thất tài chính được đưa vào trong định nghĩa về tổn hại của Hồi giáo không được bồi thường thỏa đáng bằng một phán quyết về thiệt hại.[9] Một số tòa án đầu tư cũng đã có cách tiếp cận tương tự. Ví dụ, trong Burlington Tài nguyên Inc. v. Cộng hòa Ecuador,Toà án cho rằng không cần thiết cho các biện pháp tạm thời để ngăn chặn tác hại không thể khắc phục, nhưng tác hại đó đã tránh được người khởi kiện bằng các biện pháp như vậy phải có ý nghĩa và nó vượt quá nhiều thiệt hại gây ra cho bên bị ảnh hưởng qua đó.[10] Hơn nữa, trong PNG Chương trình phát triển bền vững Ltd. v. Nhà nước độc lập Papua New Guinea, mức độ thiệt hại cần thiết được trích dẫn là nghiêm trọng, như giải thích của tòa án:[11]
Mức độ của trọng lực ’trọng lực hoặc‘ mức độ nghiêm trọng của tác hại cần thiết cho một lệnh giảm nhẹ tạm thời không thể được chỉ định với độ chính xác, và một phần phụ thuộc vào hoàn cảnh của vụ án, bản chất của việc cứu trợ được yêu cầu và tác hại tương đối phải chịu của mỗi bên, đủ để nói rằng đáng kể, tác hại nghiêm trọng, ngay cả khi không thể sửa chữa, nói chung là đủ để đáp ứng yếu tố này của tiêu chuẩn để ban hành các biện pháp tạm thời.
Không có một giải pháp phù hợp với một kích thước nào, nhưng mức độ gây hại của người Viking phải là một khái niệm linh hoạt, đủ rộng để có thể phân tích đầy đủ theo tình huống của từng trường hợp cụ thể. Điều này đã được chỉ ra bởi một số nhà bình luận,[12] ai cũng lưu ý rằng các tiêu chí để ban hành các biện pháp tạm thời không nhất thiết giống nhau đối với các loại biện pháp tạm thời khác nhau - ví dụ một số trong số chúng yêu cầu thể hiện mạnh về thương tích nghiêm trọng, khẩn cấp và một trường hợp prima facie (ví dụ, duy trì hoặc khôi phục hiện trạng, hoặc đặt hàng thực hiện hợp đồng hoặc nghĩa vụ pháp lý khác), trong khi các biện pháp tạm thời khác không có khả năng yêu cầu các buổi trình diễn tương tự (ví dụ, giữ gìn bằng chứng, hoặc thực thi nghĩa vụ bảo mật).[13]
Mặc dù không có gì bàn cãi rằng các tòa trọng tài và trọng tài khẩn cấp có toàn quyền quyết định ban hành các biện pháp tạm thời, các tiêu chí để cấp cứu trợ tạm thời vẫn còn gây tranh cãi. Không có tiêu chí nào có một kích cỡ phù hợp với tất cả các mức độ khác nhau, trong đó cần phải được phân tích theo tình huống của từng trường hợp và tùy thuộc vào loại giải tỏa tạm thời trong câu hỏi. Luật mẫu UNCITRAL và Quy tắc trọng tài UNCITRAL cung cấp hướng dẫn cho các học viên quốc tế, nhưng không nên bị theo dõi một cách mù quáng bởi các trọng tài giám sát các thủ tục phi UNCITRAL.
Bởi Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Sinh, Trọng tài thương mại quốc tế (Phiên bản thứ hai, 2014), P. 2466.
[2] Jan Paulsson và Georgios Petrochilos, Trọng tài UNCITRAL (Luật quốc tế Kluwer, 2017) Quy tắc trọng tài UNCITRAL, Mục III, Bài báo 26, Các biện pháp tạm thời, P. 219.
[3] Gary Sinh, Trọng tài thương mại quốc tế, Chương 17: Cứu trợ tạm thời trong Trọng tài quốc tế (Luật quốc tế Kluwer 2014), P. 2469.
[4] Julian D. M. Luân , Loukas A. Cây tầm gửi , et al., Trọng tài thương mại quốc tế so sánh (Luật quốc tế Kluwer; Luật quốc tế Kluwer 2003), P. 604.
[5] Gary Sinh, Trọng tài thương mại quốc tế, Chương 17: Cứu trợ tạm thời trong Trọng tài quốc tế (Luật quốc tế Kluwer 2014), P. 2470.
[6] Gary Sinh, Trọng tài thương mại quốc tế, Chương 17: Cứu trợ tạm thời trong Trọng tài quốc tế (Luật quốc tế Kluwer 2014), P. 2470.
[7] Người phát ngôn của Nathalie, Cứu trợ tạm thời trong Trọng tài quốc tế: Xu hướng hướng tới một cách tiếp cận định hướng kinh doanh nhiều hơn, Giải quyết tranh chấp quốc tế, Tập. 1, Không. 2, Tháng 12 2007, tại 181-183.
[8] Howard M. Holtzmann, Joseph E. Neuhais và cộng sự., Hướng dẫn về 2006 Sửa đổi luật mẫu UNCITRAL về trọng tài thương mại quốc tế: Lịch sử lập pháp và bình luận (Luật quốc tế Kluwer 2015), trang. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, Thực tiễn và kinh nghiệm của Tòa án ICC, Các biện pháp bảo thủ và tạm thời trong trọng tài quốc tế, Xuất bản ICC, 1993, P. 45.
[10] Tài nguyên Burlington. v. Cộng hòa Ecuador, Trường hợp không có ICSID. ARB / 08/5, Lệnh thủ tục số. 1, 29 Tháng sáu. 2009, cho. 81.
[11] Chương trình phát triển bền vững PNG. v. Nhà nước độc lập Papua New Guinea, Trường hợp không có ICSID. ARB / 13/33, Quyết định về Yêu cầu bồi thường từ chối cho các biện pháp tạm thời , 21 tháng Giêng 2015, cho. 109.
[12] M. Savola, Các biện pháp tạm thời và thủ tục trọng tài khẩn cấp, Cổ họng. arbit. Năm. Tập. 23 (2016).
[13] Gary Sinh, Trọng tài thương mại quốc tế, Chương 17: Cứu trợ tạm thời trong Trọng tài quốc tế (Luật quốc tế Kluwer 2014), P. 2468.