Definice „nepřetržitého trvání“

Představa „nepřetržitého trvání“ vychází z účetních standardů.

Například, v souladu s mezinárodními auditorskými standardy, „[v]nder předpoklad nepřetržitého trvání, účetní jednotka je považována za pokračující v podnikání v dohledné budoucnosti. Účetní závěrka a, zejména, veškerá účetní závěrka pro všeobecné účely, jsou proto připraveny na nepřetržitém základě, ledaže vedení buď zamýšlí likvidaci účetní jednotky, nebo ukončit činnost, nebo nemá jinou realistickou alternativu než to udělat. Pokud je vhodné použít předpoklad nepřetržitého trvání, aktiva a pasiva jsou zaúčtována na základě toho, že účetní jednotka bude schopna realizovat svá aktiva a plnit své závazky v rámci běžného podnikání.“[4]

V souladu s tím, „nepřetržitý provoz“ nemusí nutně vyžadovat doklad o několikaleté ziskovosti, protože „Účetní kontrastují s likvidací.“[5]

The (mis)použití pojmu „nepřetržitý provoz“ v investiční arbitráži

Arbitrážní tribunály široce odkazovaly na představu o nepřetržitém trvání při uplatňování nebo odmítnutí ocenění investice DCF. Například, íránsko-americký soud pro pohledávky v Amoco to rozhodl, aby se zajistilo pokračování činnosti, člověk musí dokázat, že „podnik… prokázal určitou schopnost vydělávat a byl, proto by mělo být považováno za zachování této schopnosti pro budoucnost.“[6] Stejný důkazní standard byly požadovány rozhodčími soudy pro investory a státy.[7]

tudíž, představa o „nepřetržitém provozu“ obdržela v mezinárodní arbitráži jiné obrysy než v účetní oblasti. Spíše než se zaměřit na pojmy jako „likvidace“ nebo „zrušení“ investice, arbitrážní tribunály kladou důraz na pojem ziskovosti. V Tavakoli případ, íránsko-americký soud pro pohledávky zdůraznil tento rozdíl tím, že uznal, že „[i]n účetní podmínky, fráze „bude pokračovat“ obecně popisuje společnost, která „může pokračovat v obchodování“, např, má na to dostatečné finanční prostředky. “V praxi Tribunálu, nicméně, termín „nepřetržitý provoz“ se obecně používá v méně technickém smyslu. Při určování, zda je společnost v činnosti, - Tribunál obecně zkoumá, zda společnost zahájila činnost ke dni vyvlastnění a -, pokud ano, zda měla rozumnou perspektivu, že bude moci pokračovat ve svých činnostech i po revoluci.“[8]

Dále, arbitrážní tribunály rovněž stanovily, že ziskovost musí trvat několik let. Například, soud v AAPL případ vyžadován “předchozí přítomnost na trhu po dobu nejméně dvou nebo tří let, což je minimální doba potřebná k navázání trvalého obchodního spojení.“[9] Jiné soudy, namísto uložení určitého množství času, pouze odkazovali na pokyny Světové banky[10]. Definují činnost podniku jako „podnik skládající se z aktiv vytvářejících příjem, který je v provozu po dostatečně dlouhou dobu, aby vygeneroval údaje potřebné pro výpočet budoucích příjmů a které by bylo možné očekávat s přiměřenou jistotou, pokud k odběru nedošlo, pokračovat v produkci legitimního příjmu v průběhu svého hospodářského života za obecných okolností po přijetí státem.„[11]

Závěr

Bez ohledu na záměnu mezi právními a účetními pojmy[12], pozice rozhodčích soudů se zdá být relativně konzistentní. Vyžadují důkaz vysoké pravděpodobnosti budoucích vyhlídek na ziskovost, aby mohli použít metodu oceňování DCF, což lze obecně prokázat minulým výkonem investice[13]. Jinými slovy, „Tribunály používající termín „nepřetržitý provoz“ znamenají několik let ziskovosti se ve skutečnosti obávají stanovení vyrovnávacího výhledu „s přiměřenou jistotou“..“[14]

Tím pádem, pokud zahraniční investor žádá náhradu od hostitelského státu za škodu na jeho investici, nemělo by se spoléhat na ocenění DCF, pokud neexistují záznamy o ziskovosti. Naopak, pokud stát vyvlastní zahraniční investici, mělo by tak učinit dříve, než zahraniční investice prokáže rentabilitu, aby se snížilo riziko vyplácení náhrady.

Zuzana Vysudilova, Zákon Aceris SARL

[1] Quiborax S.A. proti. Plurinační stát Bolívie, Případ ICSID č. ARB / 06/2, Cena, 16 září 2015, pro. 344: „metoda DCF je široce přijímána jako vhodná metoda pro hodnocení FMV [reálná tržní hodnota] o pokračování v činnosti s prokázanou rekordní ziskovostí.“

[2] Viz například Phelps Dodge Corp. proti. Íránská islámská republika, 10 Írán-USA CL. Trib. Rep. 121 (1986), pro. 30: „Tribunál nemůže souhlasit s tím, že se SICAB stala „aktivním podnikem“ před listopadem 1980 tak, aby bylo možné s jistotou ocenit takové prvky hodnoty, jako jsou budoucí zisky a goodwill. V případě SICAB, jakékoli závěry v těchto záležitostech by byly vysoce spekulativní."Viz také." Společnost Siemens A.G. proti. Argentina, Případ ICSID č. ARB / 02/8, Cena, 6 Únor 2007, pro. 355: „… Metoda DCF je aplikována na přetrvávající obavy na základě historických údajů o jejich příjmech a ziscích; v opačném případě, data se považují za příliš spekulativní pro výpočet budoucího zisku“. Viz obecně, Já. Marboe, Výpočet náhrady a škod v mezinárodním investičním právu, Oxford University Press (2017), str. 242-244.

[3] Navrhovaná aktualizace účetních standardů, Zveřejnění nejasností ohledně předpokladů účetní jednotky, FASB (2013), str. 5.

[4] Mezinárodní auditorský standard (JE) 570, „Jde o starosti“, str. 8.

[5] M. Kancelář, Ocenění pro rozhodčí řízení, Kluwer (2008), str. 96. Viz také Zveřejnění nejasností ohledně schopnosti účetní jednotky pokračovat jako pokračující zájem, FASB (2014), str. 1: „pokračování vykazující účetní jednotky jako pokračujícího podniku se považuje za základ pro sestavení účetní závěrky, pokud a dokud nebude hrozit likvidace účetní jednotky.“

[6] Amoco International Finance v. Íránská islámská republika, 15 Írán-USA CL. Trib. Rep. 189 (1987), pro. 203.

[7] Asian Agricultural Products LTD. V. Republika Srí Lanka, Případ ICSID č. ARB / 87/3, Cena, 27 červen 1990, nejlepší. 105-108; Metalclad Corporation v. Spojené státy mexické, Případ ICSID č. ARB(OF)/97/1, Cena, 30 srpen 2000, nejlepší. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli proti. Íránská islámská republika, 33 Írán-USA CL. Trib. Rep. 206 (1997), pro. 95.

[9] Asian Agricultural Products LTD. V. Republika Srí Lanka, Případ ICSID č. ARB / 87/3, Cena, 27 červen 1990, pro. 103.

[10] Viz například Mohammad Ammar AL-Bahloul v. Tádžická republika, Případ SCC č. V (064/2008), Konečné ocenění, červen 8, 2010, pro. 71.

[11] Pokyny Světové banky k zacházení s přímými investicemi, 1992; Oddíl IV 6.

[12] A. Cohen Sad, „Některá pozorování zásad vztahujících se k odměnám v kontextu smlouvy o investicích“, Přehled ICSID (2007), Sv. 22, str. 10: „Míra reálné tržní hodnoty je otázkou ekonomiky a / nebo účetnictví a není (nebo by nemělo být) funkce jakéhokoli jasného pravidla. Je nešťastné, že se zdá, že většina judikatury a komentářů v této oblasti odráží zmatek ohledně ekonomických a účetních konceptů, které, na oplátku, vede k zmatení (a / nebo matoucí) diskuse o platných právních předpisech.“

[13] Ačkoli, za zvláštních okolností, metodu DCF lze použít i v případě, že investice nebyla zahájena. Vidět Mohammad Ammar AL-Bahloul v. Tádžická republika, Případ SCC č. V (064/2008), Konečné ocenění, červen 8, 2010, pro. 74.

[14] M. Kancelář, Ocenění pro rozhodčí řízení, Kluwer (2008), str. 95.