Je dobře zavedeným pravidlem mezinárodního rozhodčího řízení, že rozhodčí soudy mají pravomoc udělovat prozatímní nebo konzervativní opatření. To je výslovně stanoveno ve všech hlavních rozhodčích pravidlech (vidět, např., Článek 28 z 2017 Pravidla ICC, Článek 25.1 z 2014 Pravidla LCIA, Článek 26 z 2010 Pravidla UNCITRAL, Pravidlo 30 z 2016 Pravidla SIAC, Článek 37 z 2017 Pravidla SCC, Článek 47 úmluvy ICSID). Pravomoc udělit předběžné opatření je rovněž svěřena tzv. „Nouzovým rozhodcům“., společný rys hlavních rozhodčích pravidel, umožnění stranám požádat o předběžná opatření ještě před ustavením rozhodčího soudu (vidět, např., Článek 29 z 2017 Pravidla ICC, Článek 9B nařízení (ES) č 2014 Pravidla LCIA, Pravidlo 30 a plán 1 z 2016 Pravidla SIAC, Dodatek II 2017 Pravidla SCC).
nicméně, rozhodčí procesní pravidla obecně nestanovují kritéria pro udělení předběžných opatření, často ponechávají rozhodcům široký prostor k tomu, aby nařídili „jakákoli předběžná opatření, která považují za nezbytná nebo vhodná“ s ohledem na okolnosti konkrétního případu. Nedostatek jednotných standardů představuje v praxi významné výzvy: pro strany, vede k nejistotě, zda bude jejich žádost přijata; pro rozhodce, ponechává je bez pevného vedení ohledně kritérií, která by měla platit.
V praxi, to, jak budou rozhodci uplatňovat tuto pravomoc, závisí na řadě faktorů: okolnosti každého případu, použitelné lex arbitri, použitelná procesní pravidla, a interpretace rozhodců o kritériích, která mají být použita.
Chybějící přísná kritéria, mnoho rozhodců se dívá na články 17-17A vzorového zákona UNCITRAL 2006 a článek 26(3) a (4) pokynů UNCITRAL pro rozhodčí řízení. Pravidla rozhodčího řízení UNCITRAL a vzorový zákon UNCITRAL poskytují stejnou definici „prozatímního opatření“:
„(2) Předběžné opatření je jakékoli dočasné opatření, ať už ve formě odměny nebo v jiné formě, kterými, kdykoli před vydáním nálezu, kterým se s konečnou platností rozhodne o sporu, rozhodčí soud nařídí straně:
(A) Zachovat nebo obnovit současný stav až do vyřešení sporu;
(b) Podnikněte kroky, které by zabránily, nebo se zdržet jednání, které pravděpodobně způsobí, současné nebo bezprostřední poškození nebo poškození před samotným rozhodčím řízením;
(C) Poskytněte prostředky na ochranu aktiv, z nichž lze uspokojit následné ocenění; nebo
(d) Uchovávejte důkazy, které mohou být relevantní a významné pro vyřešení sporu. “
Článek 17A vzorového zákona UNCITRAL dále uvádí následující podmínky pro udělení prozatímních opatření:
"Článek 17 A. Podmínky pro udělení předběžných opatření 1
(1) Strana požadující předběžné opatření podle článku 17(2)(A), (b) a(C) uspokojí rozhodčí soud, který:
(A) Pokud není opatření nařízeno, je pravděpodobné, že škoda, která není přiměřeně napravitelná přiznáním náhrady škody, a taková újma podstatně převažuje nad újmou, která by pravděpodobně vznikla straně, proti níž je opatření namířeno, pokud bude opatření uděleno; a
(b) Existuje přiměřená možnost, že dožadující strana uspěje v opodstatněnosti nároku. Stanovení této možnosti nemá vliv na posuzování rozhodčího soudu při jakémkoli následném určení.
(2) Pokud jde o žádost o předběžné opatření podle článku 17(2)(d), požadavky v odstavcích (1)(A) a (b) tohoto článku se použije, pouze pokud to rozhodčí soud považuje za vhodné. “
nicméně, kritéria pro udělení prozatímních opatření uvedená v vzorovém zákoně UNCITRAL a v rozhodčích pravidlech UNCITRAL nejsou právními předpisy pro černé rozhodčí řízení pro rozhodčí řízení, která nejsou UNCITRAL. I když jsou často používány soudy jako vodítko, neměli by slepě následovat rozhodci a praktici. Jak uvádí Gary Born, „Vzorec článku 17A v mnoha ohledech chybí. Mimo jiné, Článek 17A zjevně nestanoví žádné dohody stran o standardech dokazování, vynechá jakýkoli odkaz na naléhavost, nepřiměřeně zaměřuje „nenapravitelnou“ škodu na peněžní škody (na rozdíl od nepeněžních úlev), ukládá jednotný standard pro různé typy předběžných opatření a opomíná odkaz na jistotu nákladů. “[1]
Pokud jde o kritéria „naléhavosti“, i když to není výslovně uvedeno v vzorovém zákoně UNCITRAL a pravidlech arbitráže UNCITRAL, Téměř všichni komentátoři považují „naléhavost“ za vlastní žádost o předběžná opatření.[2] To znamená, že strana žádající o předběžná opatření by měla prokázat, že zásah soudu je tak naléhavý, že rozhodnutí o předběžných opatřeních nemůže čekat na vydání konečného rozhodnutí.. V praxi, kritéria „naléhavosti“ se obvykle analyzují společně se „stupněm poškození“, zatímco žadatelé by to měli založit, prima facie, že hrozí bezprostřední újmě žadateli, pokud požadované předběžné opatření nebude uděleno dříve, než bude možné toto opatření získat od rozhodčího soudu.
Stupeň závažnosti poškození je nejkontroverznějšími kritérii. Rozhodci uplatnili řadu možných škod, někdy se odkazuje na „nenapravitelný“, „Vážná“ nebo „závažná“ újma nezbytná k udělení prozatímních opatření.[3] Objevujícím se názorem je, že kontroverzní pojem „nenapravitelná újma“ nebo „újma, která není přiměřeně napravitelná přiznáním náhrady škody“, je třeba chápat v ekonomickém a nikoli doslovném smyslu a musí brát v úvahu skutečnost, že není vždy možné kompenzovat skutečné ztráty, které utrpěly nebo poškozovaly reputaci podniku, prostřednictvím škod.[4] Mnoho nedávných úřadů také navrhuje, že není nutné, aby byla škoda „nenapravitelná“., v jeho doslovném smyslu, ale pouze „závažné“ nebo „podstatné“.[5] V praxi, jak uvedl Gary Born, i když většina rozhodnutí uvádí, že škoda musí být „nenapravitelná“, nezdá se, že by nutně uplatňovali tento vzorec, ale místo toho vyžadují, aby žalobci existovalo materiální riziko vážného poškození.[6] Důvod je jednoduchý a praktický - v komerčních případech je někdy obtížný, pokud to není možné, prokázat skutečně „nenapravitelnou“ škodu, kterou nelze v konečné odměně nahradit škodami na penězích. V souladu s tím, pokud „nenapravitelné poškození“ bylo chápáno v jeho doslovném smyslu, tento požadavek by omezil prozatímní opatření hlavně na případy, kdy jedna strana byla skutečně v úpadku nebo kdy by nebylo možné vymáhat konečné rozhodnutí.
Spory týkající se kritérií „nenapravitelné újmy“ nejsou ničím novým. Období obavy vyjádřili během pracovní skupiny pro modelový zákon UNCITRAL i tvůrci vzorového zákona UNCITRAL., kde většina považovala termín „nenapravitelná újma“ v komerčním kontextu za příliš úzký. Namísto, široce se domnívalo, že ustanovení by mělo být založeno na testu „vyváženosti“, podle kterého by mělo být posouzení míry újmy, kterou žadatel utrpěl, pokud nebylo prozatímní opatření uděleno, vyváženo s hodnocením újmy, kterou utrpělo strana, která je proti opatření, pokud bylo tomuto opatření uděleno.[8] Kromě toho, pociťovalo se, že kvantitativní přístup vyjádřený slovy „významný stupeň poškození“ by mohl vyvolat nejistoty ohledně toho, jak by měl být stupeň poškození považován za dostatečně „významný“ k odůvodnění některých prozatímních opatření..
Tento přístup k „nenapravitelné škodě“ se odráží také v praxi rozhodčích soudů. Například, Arbitrážní tribunály ICC v poslední době vyložily riziko, že finanční ztráta bude zahrnuta do definice „újma, kterou nelze přiměřeně napravit přiznáním náhrady škody“.[9] Některé investiční soudy rovněž přistoupily ke stejnému přístupu. Například, v Burlington Resources Inc. proti. Ekvádorská republika,soud rozhodl, že pro předběžná opatření není nezbytné zabránit nenapravitelným škodám, ale že „škoda ušetřená navrhovateli takovými opatřeními musí být významná a že výrazně překračuje škody způsobené dotyčné straně“.[10] Dále, v PNG Program udržitelného rozvoje Ltd. proti. Nezávislý stát Papua-Nová Guinea, požadovaná míra poškození byla uvedena jako „závažná“ nebo „vážná“, jak vysvětlil soud:[11]
„Stupeň„ závažnosti “nebo„ závažnosti “újmy, která je nezbytná pro příkaz k předběžnému opatření, nelze přesně určit., a částečně závisí na okolnostech případu, povahu požadované úlevy a relativní újmu, kterou musí každá strana utrpět, stačí to říct, že podstatné, vážné poškození, i když ne nenapravitelný, je obecně dostačující pro splnění tohoto prvku normy pro poskytnutí prozatímních opatření. “
Neexistuje řešení „univerzální pro všechny“, ale „stupeň poškození“ musí být flexibilní pojem, dostatečně široký, aby mohl být přiměřeně analyzován s ohledem na okolnosti každého konkrétního případu. Na to poukázalo množství komentátorů,[12] kteří rovněž poznamenávají, že kritéria pro udělení prozatímních opatření nejsou nutně stejná pro různé typy prozatímních opatření - například některá z nich vyžadují silné projevy vážné újmy, naléhavost a prima facie případ (např., zachování nebo obnovení současného stavu, nebo objednání plnění smlouvy nebo jiného právního závazku), zatímco jiná prozatímní opatření pravděpodobně nebudou vyžadovat stejné ukázky (např., uchovávání důkazů, nebo vymáhání povinností mlčenlivosti).[13]
I když není sporné, že rozhodčí soudy a nouzové rozhodčí mají velkou pravomoc rozhodovat o předběžných opatřeních, kritéria pro udělení předběžného opatření zůstávají kontroverzní. Neexistují žádná „univerzální kritéria“ pro stupeň poškození, které je třeba analyzovat s ohledem na okolnosti každého případu a v závislosti na typu dotčeného předběžného opatření. Pokyny pro mezinárodní lékaře jsou vzorovým zákonem UNCITRAL a pravidly arbitráže UNCITRAL, ale nemělo by se očekávat, že budou slepě následováni rozhodci dohlížejícími na řízení mimo UNCITRAL.
Autor: Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Born, Mezinárodní obchodní arbitráž (Druhé vydání, 2014), str. 2466.
[2] Jan Paulsson a Georgios Petrochilos, UNCITRAL Arbitráž (Kluwer Law International, 2017) Pravidla rozhodčího řízení UNCITRAL, Oddíl III, Článek 26, Prozatímní opatření, str. 219.
[3] Gary Born, Mezinárodní obchodní arbitráž, Kapitola 17: Prozatímní úleva v mezinárodní arbitráži (Kluwerovo mezinárodní právo 2014), str. 2469.
[4] Julian D. M. Lew , Loukas a. Jmelí , a kol., Srovnávací mezinárodní obchodní arbitráž (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), str. 604.
[5] Gary Born, Mezinárodní obchodní arbitráž, Kapitola 17: Prozatímní úleva v mezinárodní arbitráži (Kluwerovo mezinárodní právo 2014), str. 2470.
[6] Gary Born, Mezinárodní obchodní arbitráž, Kapitola 17: Prozatímní úleva v mezinárodní arbitráži (Kluwerovo mezinárodní právo 2014), str. 2470.
[7] Nathalie Voser, Prozatímní úleva v mezinárodní arbitráži: Tendence směrem k více orientovanému na podnikání, Řešení sporů mezinárodní, Sv. 1, Ne. 2, prosinec 2007, v 181-183.
[8] Howard M.. Holtzmann, Joseph E. Neuhais et al., Průvodce po 2006 Změny vzorového zákona UNCITRAL o mezinárodní obchodní arbitráži: Legislativní historie a komentář (Kluwer Law Internatonal 2015), str. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, Praxe a zkušenosti soudu ICC, Konzervatoř a prozatímní opatření v mezinárodní arbitráži, Publikování ICC, 1993, str. 45.
[10] Burlington Resources Inc. proti. Ekvádorská republika, Případ ICSID č. ARB / 08/5, Procesní nařízení č. 1, 29 Červen. 2009, pro. 81.
[11] PNG Program udržitelného rozvoje Ltd. proti. Nezávislý stát Papua-Nová Guinea, Případ ICSID č. ARB / 13/33, Rozhodnutí o žádosti žadatele o prozatímní opatření , 21 leden 2015, pro. 109.
[12] M. Savola, Předběžná opatření a řízení pro mimořádné události, Chorvat. Arbit. Yearb. Sv. 23 (2016).
[13] Gary Born, Mezinárodní obchodní arbitráž, Kapitola 17: Prozatímní úleva v mezinárodní arbitráži (Kluwerovo mezinárodní právo 2014), str. 2468.