Nároky na změnu v mezinárodních arbitrážích zahrnujících výstavbu jsou běžné. V průběhu stavebního projektu, není vzácné, že projekt prochází změnami. K tomu může dojít proto, že zaměstnavatel potřebuje změnit původní rozsah práce, kterou po zahájení projektu již nelze vykonávat, nebo dodavatel zjistí něco, co vyžaduje změnu rozsahu práce. Zda změna představuje variaci nebo ne, proto, která strana nese riziko této změny, záleží především na podmínkách smlouvy.
Co je nárok na změnu?
Než odpovíte na tuto otázku, musí být definován pojem variace. Varianta je změna, která upravuje celou existující objednávku nebo její část. Žádá to zpravidla zaměstnavatel, přímo ovlivňující práci popsanou ve smlouvě.
Existuje mnoho platných okolností, které mohou ovlivnit celkové náklady projektu a harmonogram. Například, pokud změna zvýší náklady, může ovlivnit zaměstnavatele zvýšením celkového rozpočtu nebo harmonogramu. Změna může také vyžadovat určitý typ úpravy návrhu a ovlivnit dodavatele úpravou pracovního plánu, vyžaduje více času na dokončení projektu.
Když zaměstnavatel vydá písemný pokyn ke změně práce, zhotovitel může být oprávněn požadovat dodatečné náklady vynaložené na vícepráce. Dodavatel obvykle potřebuje provést zadanou práci až do ocenění změny.
Jakmile dodavatel dokončí práci na změně, svou žádost předloží spolu s žádostí o postup. Takový nárok na provedené vícepráce se označuje jako nárok na změnu.
Variační doložka
Ve smlouvách o jednorázových částkách jsou často stanoveny odchylky. Tyto smlouvy jsou smlouvy, kde je celková cena známa před zahájením prací na místě. Dodavatel se zavazuje provést definované množství práce za konkrétní částku.
Neexistuje požadavek na stejný cenový mechanismus pro změnu jako pro původní smluvní cenu, a není neobvyklé, že se cenový mechanismus smlouvy liší od cenového mechanismu pro variaci. V realitě, odchylka se obecně oceňuje podle sazeb a cen, nebo odkaz na cenu práce na variaci.
v Lucas Earthmovers Pty Limited proti Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] nároky vznesené dodavatelem zahrnovaly platbu za změnu smlouvy. Smlouva, nicméně, stanovila klauzuli „žádná škoda z prodlení“ navrženou následovně:
Bez ohledu na jakákoli jiná ustanovení této smlouvy, Dodavatel nebude oprávněn uplatňovat jakékoli závazky vyplývající z jakéhokoli zpoždění nebo narušení (i když je způsoben činem, neplnění nebo opomenutí společnosti nebo zaměstnanců společnosti (není zaměstnán zhotovitelem)) a nárok na prodloužení doby podle článku 18.3 bude jediným opravným prostředkem dodavatele v souvislosti s jakýmkoli zpožděním nebo narušením a dodavatel nebude oprávněn vznášet jakýkoli jiný nárok.
Australský federální soud musel rozhodnout, zda klauzule „žádná škoda z prodlení“ zabránila dodavateli získat náklady související s časem, když zpoždění bylo důsledkem změny smlouvy. Soud měl za to, že náklady související s časem byly zahrnuty do platných sazeb za odchylky ve smlouvě. Dodal, že pokud by ve smlouvě nebyly žádné použitelné sazby za změnu práce, pak by ocenění odchylky mohlo zahrnovat přiměřenou částku na náklady související s časem.
Podání žádosti o změnu
Dobře navržené smlouvy obvykle obsahují postup pro oceňování odchylek, které mohou ovlivnit požadavek dodavatele na změnu.
Například, při pohledu na červenou knihu FIDIC,[2] which is one of the most common standard forms of construction contract used by parties, Doložka 13.3 of the FIDIC Red Book specifies the procedure under which variations may be initiated.[3] A variation may be initiated either by instruction or by a request for proposal.
Regarding variations initiated by instruction, Doložka 13.3.1 specifies that the employer must provide notice to the contractor when instructing a variation. The Contractor shall then submit to the employer a detailed program of the varied work to be performed. Později, the employer can either accept or determine the extension of time (jestli nějaký) and the adjustment of the contract price:[4]
13.3.1 Variation by Instruction
The Engineer may instruct a Variation by giving a Notice (describing the required change and stating any requirements for the recording of Costs) Dodavateli v souladu s pododstavcem 3.5 [Inženýrské pokyny].
Dodavatel bude pokračovat v provedení Varianty a v rámci 28 dny (nebo jinou dobu navrženou zhotovitelem a odsouhlasenou inženýrem) o obdržení instrukcí inženýra, předložit inženýrovi podrobné údaje včetně:
(A) popis různých prací, které byly nebo mají být provedeny, včetně podrobností o zdrojích a metodách, které dodavatel přijal nebo má přijmout;
(b) program pro jeho provedení a návrh zhotovitele na případné potřebné úpravy (jestli nějaký) k Programu podle pododstavce 8.3 [Program] a do Času dokončení; a
(C) návrh Dodavatele na úpravu Smluvní ceny oceněním Odměny v souladu s čl 12 [Měření a oceňování], s podpůrnými údaji (která bude zahrnovat identifikaci všech odhadovaných množství a, pokud dodavateli vzniknou nebo vzniknou Náklady v důsledku jakékoli nezbytné úpravy Času pro dokončení, uvede doplatek (jestli nějaký) na které má zhotovitel za to, že má zhotovitel nárok). Pokud se strany dohodly na vynechání jakékoli práce, kterou mají provést jiní, návrh zhotovitele může obsahovat i výši případného ušlého zisku a dalších utrpěných ztrát a škod (nebo být trpět) Dodavatelem v důsledku opomenutí.
Poté, Dodavatel předloží jakékoli další podrobnosti, které může inženýr rozumně požadovat.
Inženýr pak bude postupovat podle pododstavce 3.7 [Dohoda nebo Určení] dohodnout nebo určit:
(i) EOT, jestli nějaký; a / nebo
(ii) úprava Smluvní ceny (včetně ocenění Varianty v souladu s článkem 12 [Měření a oceňování] pomocí naměřených množství různé práce)
(a, pro účely pododstavce 3.7.3 [Časové limity], datum, kdy inženýr obdrží podání dodavatele (včetně případných dalších požadovaných údajů) bude datem začátku lhůty pro dohodu podle odstavce 3.7.3). Dodavatel má nárok na takové EOT a/nebo úpravu Smluvní ceny, bez jakéhokoli požadavku na dodržování pododstavce 20.2 [Žádosti o platbu a/nebo EOT].
V souladu s podmínkami doložky 13.3.2 červené knihy FIDIC, když je vydán písemný pokyn pro variační práci, zhotovitel je oprávněn požadovat dodatečné náklady vynaložené na vícepráce. V souladu s tím, the contractor needs to carry out the instructed work pending its valuation of the variation.
Turning to a variation by request for proposal, pursuant to Clause 13.3.2 červené knihy FIDIC, the employer may request a proposal from the contractor before instructing a variation. The contractor shall then submit its proposal or give the reasons why it cannot comply. If the employer approves the proposal, it should instruct the variation:[5]
13.3.2 Variation by Request for Proposal
The Engineer may request a proposal, before instructing a Variation, by giving a Notice (describing the proposed change) to the Contractor.
The Contractor shall respond to this Notice as soon as practicable, by either:
(A) submitting a proposal, which shall include the matters as described in sub-paragraphs (A) na (C) doložky 13.3.1 [Variation by Instruction]; nebo
(b) giving reasons why the Contractor cannot comply (if this is the case), s odkazem na záležitosti popsané v pododstavcích (A) na (C) doložky 13.1 [Právo na Vary].
Pokud zhotovitel podá návrh, Inženýr musí, co nejdříve po jeho obdržení, reagovat zasláním Oznámení dodavateli s uvedením jeho souhlasu nebo jinak. Dodavatel nezdržuje žádnou práci, dokud nebude čekat na odpověď.
Pokud Inženýr souhlasí s návrhem, s komentářem nebo bez něj, Inženýr pak dá pokyn Variaci. Poté, Dodavatel předloží jakékoli další podrobnosti, které může inženýr rozumně požadovat, a poslední odstavec článku 13.3.1 [Variation by Instruction] se použije.
Pokud Inženýr nedá souhlas s návrhem, s komentářem nebo bez něj, a pokud zhotoviteli vznikly náklady v důsledku jeho předložení, Zhotovitel má nárok na základě odstavce 20.2 [Žádosti o platbu a/nebo EOT] k úhradě těchto nákladů.
v 2021, Nejvyšší soud v Singapuru musel rozhodnout o tom, zda lze práci zadanou ústně považovat za variaci.[6] Zaujal přísný přístup a měl za to, že pokud smlouva stanoví změnu pouze na základě písemného pokynu, poté nebylo možné uplatnit nárok na zaplacení, když byla změna instruována ústně. Rozhodnutí Nejvyššího soudu v Singapuru nutí dodavatele, kteří dostávají příkazy k úpravě ústně, požádat o potvrzení pokynů písemně.
Co se stane, když dojde ke sporu o variantu?
Jak je vysvětleno výše, ve smlouvě mohou být stanoveny odchylky, mohou však nastat i mimo smlouvu, což povede ke vzniku odlišných nároků.
Nárok na dluh nebo náhradu škody
Když smlouva obsahuje ustanovení o změně, pokud se na spornou změnu vztahuje toto ustanovení, pak to bude pohledávka podle smlouvy, která se kvalifikuje jako pohledávka na dluh nebo nárok na náhradu škody. Jakmile dodavatel dokončí variační práce, svou žádost předloží spolu s žádostí o postup. Takový nárok na provedené vícepráce se označuje jako nárok na změnu. Dodavatel má nárok na zaplacení nesporného prvku změny nebo udělení prodloužení lhůty.
Pokud existuje sporný prvek jakékoli varianty, červená kniha FIDIC, například, požaduje, aby s tím dodavatel nakládal jako s nárokem podle článku 20.1. V tomto článku jsou uvedeny nároky, které má zaměstnavatel a zhotovitel k dispozici:[7]
Může vzniknout nárok:
(A) pokud se objednatel domnívá, že objednatel má nárok na jakýkoli doplatek od zhotovitele (nebo snížení Smluvní ceny) a/nebo na prodloužení DNP;
(b) pokud se zhotovitel domnívá, že zhotovitel má nárok na jakoukoli dodatečnou platbu ze strany objednatele a/nebo EOT; nebo
(C) pokud se některá ze stran domnívá, že má nárok na jiný nárok nebo úlevu vůči druhé straně. Takový jiný nárok nebo úleva mohou být jakéhokoli druhu (včetně ve spojení s jakýmkoli certifikátem, odhodlání, návod, Oznámení, názor nebo ocenění inženýra) kromě případů, kdy to zahrnuje jakýkoli nárok uvedený v pododstavcích (A) a / nebo (b) výše.
Doložka 20.2 upřesňuje postup, podle kterého musí být podána žádost o platbu a/nebo prodloužení lhůty.[8] V tomto ohledu, nárokující strana (dodavatele) oznámí zaměstnavateli okolnosti, které vedly ke vzniku nákladů, zpoždění nebo prodloužení doby, o kterou je reklamace uplatňována. Toto oznámení musí být provedeno uvnitř 28 dnů poté, co se žádající strana o událostech nebo okolnostech dozvěděla.
To znamená, že nároky na platbu nebo prodloužení lhůty podléhají časovému omezení. Pokud zhotovitel nepodá výpověď v rámci 28 dny, pak nebude mít obvykle nárok na žádnou další platbu:[9]
Pokud nárokující strana nepodá oznámení o reklamaci v této lhůtě 28 dny, nárokující strana nemá nárok na doplatek, smluvní cena se nesnižuje (v případě zaměstnavatele jako žalující strany), čas pro dokončení (v případě Dodavatele jako žalované strany) nebo DNP (v případě zaměstnavatele jako žalující strany) nebude prodloužena, a druhá Strana bude zproštěna jakékoli odpovědnosti v souvislosti s událostí nebo okolnostmi, které vedly ke vzniku Nároku.
Ustanovení o promlčení uvedené v červené knize FIDIC je u stavebních zakázek běžné. Podle smluv NEC4, například, oznámení o kompenzačních akcích musí být provedeno v rámci 8 týdny „uvědomění si, že se událost stala“. Pokud tak žalobce neučiní, může ztratit nárok na dodatečné náklady nebo čas.[10]
v Maeda proti Bauerovi, hongkongský vrchní soud zrušil rozhodnutí rozhodce a měl za to, že protože subdodavatel nerespektoval ustanovení o oznámení smlouvy, tím ztratil veškerý nárok na odškodnění.[11]
Nárok na restituci nebo práci na základě samostatné smlouvy
I když jsou změny obvykle regulovány ustanoveními o změnách, dodavatelé mohou provádět vícepráce, aniž by dostali pokyny od zaměstnavatele, nebo na základě neplatných pokynů. Smlouva také nesmí obsahovat ustanovení o změně.
V souladu s tím, nárok na změnu bude mimo smlouvu. Může být založeno na restituci. Může se také jednat o tvrzení, že dílo bylo provedeno na základě samostatné smlouvy.
Většina jurisdikcí uznává doktrínu bezdůvodného obohacení nebo obohacení bez důvodu.
Například, podle článku 179 egyptského občanského zákoníku, „Každá osoba, i ty iracionální, kdo se bez spravedlivého důvodu obohatí na úkor jiného, musí, v rozsahu jeho obohacení, odškodnit druhého za jeho ztrátu, taková povinnost trvá, i když obohacení zanikne později.“[12]
Podobně, podle anglického práva, restituční právo je oddělené od jakéhokoli prvku smluvního práva. Restituční právo a jeho základ v zásadě bezdůvodného obohacení jsou nezávislé na právu smluvním.[13]
Konečně, dodavatelé by měli věnovat zvláštní pozornost konkrétním postupům pro uplatnění nároku na změnu. Před uplatněním nároku na změnu podle smlouvy, dodavatel by měl připravit podrobné vyúčtování nákladů a provést práci až poté, co obdrží povolení pokračovat.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited proti Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání.
[3] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 13.3.
[4] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 13.3.1.
[5] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd proti Deluge Fire Protection (MOŘE) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 20.1.
[8] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 20.2.
[9] Druhé vydání Smluvních podmínek stavby, zveřejněné Mezinárodní federací konzultačních inženýrů („FIDIC“) jako aktualizace FIDIC 1999 Smluvní podmínky stavby (červená kniha), První vydání, Doložka 20.2.1 (zvýraznění přidáno).
[10] Vidět, např., Smlouva o inženýrství a výstavbě NEC4, Klauzule 61.1 na 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Egyptský občanský zákoník, Článek 179. Původní verze kodexu K dispozici zde.
[13] Vidět, např., Lipkin Gorman proti Karpnele Ltd [1988] UKHL 12; Finanční banka města v. Park (Battersea) Ltd [1998] UKHK 7.