Das Jahr 2018 kann ein wichtiger Meilenstein in der internationalen Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in Bezug auf die Niederlande sein 2018 Entwurf des niederländischen Modells BIT (das 'Entwurf') .

Der Entwurf enthält mehrere völlig neue Bestimmungen, abwesend in das 2004 Ausführung, und bietet eine enge Sicht auf andere Bestimmungen im Vergleich zu ihren 2004 Vorgänger.

Wir werden die wichtigsten Änderungen in diesem Artikel diskutieren.

Das 2018 Entwurf eines niederländischen Modell-BIT und von Zuständigkeitsfragen

Definition von "Investition"

Wie die meisten BITs weltweit, Der Entwurf enthält eine nicht erschöpfende Liste dessen, was als Investition anzusehen ist:

(ich) bewegliches und unbewegliches Vermögen sowie sonstige dingliche Eigentumsrechte in Bezug auf jede Art von Vermögenswert, wie Hypotheken, Grundpfandrechte und Verpfändungen;

(ii) Rechte aus Aktien abgeleitet, Anleihen und andere Arten von Beteiligungen an Unternehmen und Joint Ventures;

(iii) Ansprüche auf Geld, auf andere Vermögenswerte oder auf vertragliche Leistungen mit wirtschaftlichem Wert;

(iv) Rechte im Bereich des geistigen Eigentums, technische Prozesse, Goodwill und Know-how;

(v) Rechte, die nach öffentlichem Recht oder unter Vertrag gewährt werden, einschließlich Prospektionsrechte, erkunden, natürliche Ressourcen gewinnen und nutzen.

jedoch, im Vergleich zu seiner 2004 Ausführung, Die Konturen des Begriffs, was eine Investition ausmacht, wurden erheblich eingeengt. Somit, Artikel 1(ein) in limine gibt an, dass eine Investition “bezeichnet jede Art von Vermögenswert, der die Merkmale einer Investition aufweist, das beinhaltet eine bestimmte Dauer, das Kapitalbindung oder andere Ressourcen, das Erwartung des Gewinns oder Gewinn, und der Risikoübernahme.” (Hervorhebungen hinzugefügt)

Außerdem, in Bezug auf Geldansprüche, Der Entwurf sieht ausdrücklich vor, dass dieser Begriff „schließt Geldansprüche nicht ein, die ausschließlich aus Handelsverträgen über den Verkauf von Waren oder Dienstleistungen durch eine natürliche oder juristische Person im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei an eine natürliche oder juristische Person im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei entstehen, die inländische Finanzierung solcher Verträge, oder eine verwandte Bestellung, Beurteilung, oder Schiedsspruch.”

Definition von "Investor"

Investor, Natürliche Person

Die Definition eines Anlegers, der eine natürliche Person ist, ist im Entwurf im Vergleich zu seiner nahezu unverändert geblieben 2004 Ausführung (obwohl diese Version den Begriff „national“ bevorzugte). Gemäß Artikel 1(B)(ich) des Entwurfs, Ein Investor in Bezug auf eine der Vertragsparteien ist definiert als „jede natürliche Person, die nach geltendem Recht die Staatsangehörigkeit dieser Vertragspartei besitzt.”

jedoch, Die Hauptänderung erfolgte in Bezug auf Doppelstaatsangehörige. Abwesend in der 2004 Ausführung, Der neue Entwurf legt ausdrücklich fest, dass[ein] Eine natürliche Person mit der Staatsangehörigkeit des Königreichs der Niederlande und des anderen Vertragsstaats gilt ausschließlich als natürliche Person der Vertragspartei ihres Vertrags dominante und wirksame Staatsangehörigkeit.” (Hervorhebungen hinzugefügt)

Diese Bestimmung reduziert die jus standi von natürlichen Personen mit der Staatsangehörigkeit beider Vertragsstaaten gegenüber dem betreffenden BIT. Es wird auch die Arbeit von Schiedsgerichten erleichtern, hauptsächlich Nicht-ICSID angesichts des ausdrücklichen Ausschlusses von Doppelstaatsangehörigen in Artikel 25(2)(ein) des ICSID-Übereinkommens, sich der Frage der Anwendung des Erfordernisses einer wirksamen und beherrschenden Staatsangehörigkeit zu stellen, wie im Bereich des diplomatischen Schutzes geschmiedet, zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit.[1]

Investor, Juristische Person

Die Definition eines Anlegers, der eine juristische Person ist, wurde radikal geändert. Der Entwurf definiert in seiner Artikel 1(B)(ii) und (iii) ein Investor, juristische Person, einer Vertragspartei als:

(ii) jede juristische Person, die nach dem Recht dieser Vertragspartei gegründet wurde, und wesentliche Geschäftsaktivitäten haben im Hoheitsgebiet dieser Vertragspartei; oder

(iii) jede juristische Person, die nach dem Recht dieser Vertragspartei konstituiert ist und direkt im indirekten Besitz einer natürlichen Person im Sinne von ist oder von dieser kontrolliert wird (ich) oder von einer juristischen Person im Sinne von (ii) (Hervorhebungen hinzugefügt)

Mit dieser Bestimmung versucht der Entwurf, Vertragseinkäufe und die Einleitung von Investitionsschiedsverfahren durch bloße Postfachunternehmen zu verhindern. Eigentlich, Es sei daran erinnert, dass die Niederlande aufgrund ihres liberalen Regimes der Eingliederung ausländischer Unternehmen häufig als Staatsangehörigkeitsstaat von Postfachunternehmen gewählt wurden über sogenannte BVs (private Firma).[2]

Das 2018 Entwurf des niederländischen Modells BIT und materiellen Schutz

Meistbegünstigte Nation (die „MFN“) Klausel

Der Anwendungsbereich der MFN-Klausel wurde im Entwurf dahingehend eingeschränkt, dass nur die materiellen Bestimmungen der dritten Verträge, die spezifischen Maßnahmen unterliegen, die von einer Vertragspartei erlassen oder aufrechterhalten werden, zur Anwendung der MFN-Klausel führen können. Außerdem, Artikel 8.3 des Entwurfs spezifiziert ausdrücklich, im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zur Investitionsschiedsgerichtsbarkeit, Diese Bestimmungen zur Streitbeilegung, die in anderen Verträgen enthalten sind, fallen nicht in den Anwendungsbereich der MFN:

Wesentliche Verpflichtungen aus anderen internationalen Investitions- und Handelsabkommen stellen an sich keine „Behandlung“ dar., und kann daher nicht zu einem Verstoß gegen den Absatz führen 2 dieses Artikels, fehlende Maßnahmen, die von einer Vertragspartei gemäß diesen Verpflichtungen ergriffen oder aufrechterhalten werden. Außerdem, die in Absatz 1 genannte „Behandlung“ 2 Dieser Artikel enthält keine Verfahren zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Investoren und Staaten, die in anderen internationalen Investitions- und Handelsabkommen vorgesehen sind.

Faire und gerechte Behandlung ("FET") Klausel

Artikel 9.2 des Entwurfs enthält eine Liste der Verstöße gegen die FET-Klausel, vor allem:

ein) Verweigerung der Justiz in kriminellen, Zivil- oder Verwaltungsverfahren;

B) Grundlegender Verstoß gegen das ordnungsgemäße Verfahren, einschließlich eines grundlegenden Verstoßes gegen die Transparenz, in Gerichts- und Verwaltungsverfahren;

C) Offensichtliche Willkür;

D) Direkte oder gezielte indirekte Diskriminierung aus unrechtmäßigen Gründen, wie Geschlecht, Rennen, Staatsangehörigkeit, sexuelle Orientierung oder religiöser Glaube;

e) Missbräuchliche Behandlung von Investoren wie Belästigung, Zwang, Machtmissbrauch, korrupte Praktiken oder ähnliches böswilliges Verhalten; oder

f) Ein Verstoß gegen weitere Elemente der von der Vertragspartei gemäß Absatz übernommenen Verpflichtung zur fairen und gerechten Behandlung 3 dieses Artikels.

Es ist auch festgelegt, dass jede Vertragspartei, auf seine Anfrage, „Überprüfung des Inhalts der Verpflichtung zur fairen und gerechten Behandlung und kann diese Liste durch eine gemeinsame Auslegungserklärung im Sinne des Artikels ergänzen 31, Absatz 3, sub a, des Wiener Übereinkommens über das Recht der Verträge.”

Endlich, Die Beurteilung des Verstoßes gegen die FET-Klausel erfordert eine spezifische Vertretung eines Staates gegenüber einem Investor, um „eine Investition zu induzieren, die eine berechtigte Erwartung geschaffen hat, und auf die sich der Anleger bei der Entscheidung, diese Investition zu tätigen oder aufrechtzuerhalten, stützte, aber dass die Vertragspartei später frustriert.”

Voller Schutz und Sicherheit (die "FPS") Klausel

Die Klausel über den Standard des vollständigen Schutzes und der Sicherheit ist im Entwurf unverändert geblieben. Wie im Fall der 2004 Ausführung (Artikel 3(1)), der neue Artikel 9(1) sieht vor, dass "Jede Vertragspartei stimmt diesen Investitionen voll zu physisch Sicherheit und Schutz.” (Hervorhebungen hinzugefügt)

Diese Bestimmung vermeidet jegliche Diskussion darüber, ob der Geltungsbereich von FPS, traditionell nur physischen Schutz und Sicherheit, soll auf Rechtsschutz und Sicherheit ausgedehnt werden.[3]

Regenschirmklausel

Der Geltungsbereich der Umbrella-Klausel wurde ebenfalls eingeschränkt.

Im Vergleich zu den 2004 Version, die sich auf die Verpflichtung der Vertragsstaaten bezog, „Beachten Sie etwaige Verpflichtungen, die sie in Bezug auf Investitionen von Staatsangehörigen der anderen Vertragspartei eingegangen ist” (Artikel 3(4)), Der Entwurf verpflichtet die Vertragsstaaten, nur eine „geschrieben Engagement [dazugekommen] mit Investoren der anderen Vertragspartei bezüglich a spezifische Investition” (Hervorhebungen hinzugefügt) (Artikel 9(3)).

Enteignungsklausel

Der Artikel des Entwurfs legt ausdrücklich fest, dass beide, Direkte[4] und indirekt[5], Enteignungen sind gedeckt.

Artikel 12.1 enthält auch eine Liste von Bedingungen, unter denen eine Maßnahme nicht als Enteignung angesehen werden kann, und besonders wenn:

ein) Die Maßnahme wird in der getroffen öffentliches Interesse;

B) Die Maßnahme wird unter getroffen fälliger Gerichtsprozess;

C) Die Maßnahme wird ergriffen eine nicht diskriminierende Weise; und

D) die Maßnahme wird dagegen ergriffen Prompt, angemessene und wirksame Entschädigung. (Hervorhebungen hinzugefügt)

In Bezug auf die indirekte Enteignung, Artikel 12.4 stellt fest, dass die Bewertung von Fall zu Fall unter Berücksichtigung mehrerer Faktoren erfolgen muss:

ein) das wirtschaftliche Auswirkungen der Maßnahme oder eine Reihe von Maßnahmen, Die alleinige Tatsache, dass eine Maßnahme oder eine Reihe von Maßnahmen einer Vertragspartei den wirtschaftlichen Wert einer Investition nachteilig beeinflusst, belegt jedoch nicht, dass eine indirekte Enteignung stattgefunden hat;

B) das Dauer der Maßnahme oder eine Reihe von Maßnahmen einer Vertragspartei; und

C) das Charakter der Maßnahme oder eine Reihe von Maßnahmen, insbesondere ihr Objekt und Kontext. (Hervorhebungen hinzugefügt)

Die Eingabeaufforderung, Eine angemessene und wirksame Entschädigung aufgrund von Enteignung entspricht der Höhe des beizulegenden Zeitwerts der Investition zum Zeitpunkt unmittelbar vor der Enteignung. Artikel 12.5 sieht vor, dass der Entwurf nicht auf andere Methoden zur Bewertung der Entschädigung verweist. Endlich, es legt fest, dass die Bewertungskriterien Folgendes umfassen:Going-Concern-Wert, Vermögenswert einschließlich des deklarierten Steuerwerts von Sachanlagen, und andere Kriterien, wie angemessen, den beizulegenden Zeitwert zu bestimmen.”

Das 2018 Entwurf eines niederländischen Modell-BIT und anderer Bestimmungen

Schiedsgerichtsbarkeit

Im Gegensatz zum 2004 Modell BIT, Dies ermöglicht es den Anlegern, ein Schiedsverfahren für „Rechtsstreitigkeiten”Bezüglich einer Investition (Artikel 9), Artikel 16 des Entwurfs beschränkt die Einleitung eines Schiedsverfahrens nur für Ansprüche wegen Verstößen gegen die Kernklauseln des materiellen Schutzes, wie die MFN-Klausel, Enteignung oder kostenlose Überweisung.

Artikel 16.2 des Entwurfs sieht auch ausdrücklich vor, dass ausländische Investoren solche Ansprüche nicht geltend machen können, wenn ihre Investitionen getätigt wurden. “durch betrügerische Falschdarstellung, Verschleierung, Korruption, oder ähnliches böswilliges Verhalten, das einem Prozessmissbrauch gleichkommt.”

Ernennung von Schiedsrichtern

Der Entwurf enthält mehrere neue Regeln für die Ernennung von Mitgliedern von Schiedsgerichten, die die Aufgabe einer traditionellen Methode zur Ernennung von Schiedsrichtern durch Parteien darstellen.

Sein Artikel 20 erklärt, dass alle Mitglieder sein sollten “von einer Anstellungsbehörde ernannt”, d.h., entweder vom ICSID-Generalsekretär (sollten ICSID-Regeln gewählt werden) oder der PCA-Generalsekretär (sollten UNCITRAL-Regeln gewählt werden). Bei der Ernennung der Mitglieder des Schiedsgerichts, die besagte Behörde sollte berücksichtigen “die Komplexität des Falles, die Höhe des geltend gemachten Schadens und den Wunsch, die Verfahrenskosten so gering wie möglich zu halten, speziell für kleine und mittlere Unternehmen.”

Der Entwurf beendet auch ein sogenanntes „Doppelhut„. Mit anderen Worten, Artikel 20.5 verhindert die Ernennung einer Person zum Mitglied eines Schiedsgerichts, die als Rechtsberater fungiert hat “für das letzte fünf Jahre in Investitionsstreitigkeiten unter diesem oder irgend ein andererinternationale Vereinbarung.” (Hervorhebungen hinzugefügt)

Gebühren und Aufwendungen der Schiedsrichter

Die Gebühren und Auslagen der Schiedsrichter sind ebenfalls beschränkt. Artikel 20.7 sieht vor, dass "[T]Die Gebühren und Auslagen der Mitglieder des Tribunals sowie der am Verfahren beteiligten Zeugen und Sachverständigen werden von geregelt ICSID Verwaltungs- und Finanzregulierung 14.”

Fazit

Man kann beobachten, dass der neue Entwurf das anlegerfreundliche Image der Niederlande mindert und eine klare Antwort auf einige wichtige Themen der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit liefert, so wie die jus standi von Postfachfirmen.

Der Entwurf war bis zur Konsultation offen 18 Juni 2018 und der endgültige Text muss noch veröffentlicht werden. jedoch, sollten die oben genannten Änderungen in der endgültigen Version bleiben, Das künftige Modell BIT würde sicherlich den Beginn einer neuen Ära der Investitionsschiedsgerichtsbarkeit in den Niederlanden darstellen.

Zuzana Vysudilova, Aceris-Gesetz

[PDF]Niederlande-Modell-BIT-Entwurf

[1] Sehen zum Beispiel Abfallwirtschaft, Inc v. Mexiko, ICSID-Fall Nr. ARB(VON)/00/3, Vergeben, 30 April 2004, für. 85: „[wo] In einem Vertrag werden die Anforderungen für die Aufrechterhaltung eines Anspruchs detailliert und präzise dargelegt, Es gibt keinen Raum, um zusätzliche Anforderungen in den Vertrag aufzunehmen, ob aufgrund angeblicher Anforderungen des allgemeinen Völkerrechts im Bereich des diplomatischen Schutzes oder auf andere Weise.”

[2] R. Van Os, R.. Knottnerus, „Niederländische bilaterale Investitionsabkommen: Ein Tor zum „Vertragseinkauf“ für den Investitionsschutz durch multinationale Unternehmen, Das Zentrum für Forschung zu multinationalen Unternehmen (SOHO), Oktober 2011, P. 275. Siehe auch E.. C.. Schlemmer, "Investition, Investor, Staatsangehörigkeit, und Aktionäre “, im P.. Muchlinski, F.. Ortino, CH. Schreuer. (dir.), „Das Oxford Handbook of International Investment Law,Oxford University Press (2008), P. 75.

[3] Azurix Corporation v. Argentinien, ICSID-Fall Nr. ARB / 01/12, Vergeben, 14 Juli 2006, für. 408. Siehe auch Renée Rose Lévy v. Peru, ICSID-Fall Nr. ARB / 10/17, Vergeben 26 Februar 2014, für. 406 und seq.

[4] Direkte Enteignung ist definiert als eine Situation, in der „tritt ein, wenn eine Investition verstaatlicht oder anderweitig direkt durch formelle Eigentumsübertragung oder vollständige Beschlagnahme übernommen wird” (Artikel 12.2).

[5] Indirekte Enteignung ist definiert als eine Situation, die „liegt vor, wenn eine Maßnahme oder eine Reihe von Maßnahmen der Vertragspartei eine unmittelbare Enteignung bewirkt, , dass es dem Investor die grundlegenden Eigenschaften von Immobilien bei seiner Investition erheblich entzieht, einschließlich des Nutzungsrechts, genießen und über seine Investition verfügen, ohne formelle Übertragung des Eigentums oder völlige Beschlagnahme “ (Artikel 12.3).